城市化进程中居民委员会等基层组织人员职务犯罪性质分析

                     河南省济源中级人民法院 王汉洲

    一、城市化发展演变的概况及司法实践中遇到的问题

    随着城市化进程的加快，为了扩大城市规模，拉大城市框架，原来城市周边的乡（镇）被纷纷撤销，设立了类似于城市街道办事处性质的办事处，原来乡（镇）所辖的村民委员会则相应地变成了居民委员会，城郊周围的几十个村庄随之合并到了城区，所属数以万亩集体土地也改变为国有土地。多数地方还同时规定，土地的性质虽然由集体变为了国有，但是在政府实际占用之前，仍然由居民委员会继续经营和管理，居民仍然按照原来的方式或承包经营、或耕种租赁，当政府开发使用这些土地时，再按时价支付给土地征用补偿费用。这一政策的实行，对于村民来说，子女上学、就业、社会保障、军转安置等都由政府按照城市人口对待；对于集体组织来说，虽然土地性质由集体变成了国有，但仍然可以按照集体所有的方式进行经营和管理，并且在土地被实际征用时，可以按时价获得土地补偿费；对于政府来说，增加了城市人口，扩大了城区面积，以后征用土地也不需要从村民小组、村委会、乡镇政府逐级审批，只要符合征用条件，支付土地补偿费、办理相关手续后就可以使用土地，可以说三全齐美。但这一演变中涉及土地性质的变革给司法机关尤其是人民法院的审判工作带来了新的问题。表现在民事审判方面，如小产权房屋问题、土地安置补偿费用分配问题、土地租赁承包经营纠纷的调整问题等等，在刑事审判领域，产生了居民委员会等基层组织人员对土地经营管理和土地征用补偿费用管理方面的职务犯罪定性问题。如：演变后的居民委员会组织人员还能否适用全国人大常委会发布的《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）关于村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作以国家工作人员论的规定？原村民委员会、现居民委员会的基层组织人员利用职务之便，挪用、侵吞公款特别是土地的经营和管理收益问题应该如何定性？是定挪用公款、贪污还是挪用资金、职务侵占？居民委员会组织人员对居委会土地征用补偿费犯罪行为的定性等。

    二、立法解释视野下的村民委员会组织人员职务犯罪问题的法律分析

    2000年4月29日，全国人大常委会村民委员会成员和村党支部成员利用职务之便，非法占有公共财物，挪用公款或者收受贿赂的行为如何定性问题作出了立法解释，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事以下七项行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）土地的经营、管理的管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

    可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的。村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务的行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是《解释》列举的七项具体事务，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指《解释》规定的七项事务之外村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在村民居住区修筑公用设施等纯粹服务于村民自治范围内的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务之便，因此不能以国家工作人员论。

    应当明确的是，《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”不仅有村民委员会等基层组织人员，还有其他人员，如城市街道居民委员会等组织人员。而《解释》仅对村民委员会等基层组织人员“从事公务”问题作了解释，并不是对“依照法律从事公务的人员”的全部范围的规定，因此就产生了如居民委员会等组织人员是否适用该《解释》以及如何适用《解释》的问题。

    三、村民委员会演变成为居民委员会后，居委会组织人员适用《解释》存在的问题及对策

    近年来，村民委员会改为居民委员会后，居委会组织人员的职务犯罪呈增长趋势，城市居民委员会组织人员是否属于《解释》规定的“其他依照法律从事公务人员”；如何理解土地性质变更后的国有土地的经营和管理；如何区分涉及土地征用补偿费用犯罪性质；无法区分被侵占、挪用的款项性质情况下犯罪性质的确定等，已成为目前司法实践中争议较大的问题，因为各地司法机关认识不一致，导致定性各异，又直接影响到公安、检察机关对这类案件的立案管辖。

   （一）居民委员会组织人员应纳入《解释》规定“其他依照法律从事公务人员”。

    首先，从居民委员会的性质上看，宪法第一百一十一条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”根据宪法和《中华人民共和国城市居民委员会组织法》的规定，基层群众性自治组织指的是依照有关法律规定，以城乡居民一定的居住地为纽带和范围设立，并由居民选举产生的成员组成的，实行自我管理、自我教育、自我服务的社会组织。可见，居民委员会与村民委员会性质是同一的，既然《解释》规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七种行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，那么居民委员会的组成人员也应纳入《解释》的调整范围。

    其次，从居民委员会的任务上看，《城市居民委员会组织法》规定居民委员会协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作，与《解释》中规定的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作等行政管理工作内涵是相同的。因为城市土地属于国有，传统的城市居委会不具有国有土地的经营和管理及土地征用补偿费用的管理职能，但由村民委员会演变的居民委员会具有国有土地的经营和管理及土地征用补偿费用的管理职能，一定时期内，这样的居民委员会行使着村民委员会的基本职能。

    最后，从法律原则与社会危害性上看，一方面，根据适用法律一律平等的刑法原则，居民委员会的组成人员与村基层组织人员，具有同等的法律地位，其职务犯罪也应与村基层组织人员职务犯罪一样，应受到法律的惩罚。另一方面，由于居民委员会与广大人民群众密切接触，其职务犯罪不仅破坏了国家法令和政策在城市的实施，而且使群众对党和政府的可信度下降，影响社会的和谐稳定。

    2.居民委员会组织人员职务犯罪的性质应当区分不同情况而定。

司法实践中，居民委员会组织人员职务犯罪的性质主要是贪污罪和职务侵占罪、挪用公款罪和挪用资金罪。根据刑法规定，贪污罪和职务侵占罪，挪用公款罪和挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象上也有明显不同。贪污罪和挪用公款罪的行为对象必须是公款，而职务侵占罪和挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金，前者利用的是从事公务之便，而后者利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。参照《解释》规定，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，居民委员会组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故基层组织人员利用此职务之便成立的犯罪构成贪污罪或者挪用公款罪。如果居委会基层组织人员从事的并非《解释》规定的七项事务，其利用居委会内部自治管理服务工作之便成立的犯罪，则构成职务侵占罪或者挪用资金罪。实践中，对《解释》规定的第（一）、（二）、（五）、（六）、（七）项事务中的职务犯罪争议不大，问题主要发生在“国有土地的经营和管理”和“土地征用补偿费用的管理”两种事务中。

    1、关于“国有土地的经营和管理”问题。《解释》主要是指根据《土地管理法》的有关规定，协助政府对国有土地的经营和管理，不包括村民委员会根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》等的规定，对村集体所有土地的承包经营、管理、宅基地的管理等工作。由于演变后的居民委员会仍然具有原村民委员会的基本职能，其管辖的部分土地虽然名义上成了国有土地，但在政府尚未实际占用之前，仍然由居民委员会继续经营管理，居民仍然按照原来的方式耕种使用，原集体企业仍租赁部分土地，居委会根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》等法律的规定，享有对集体土地的承包经营、管理、宅基地的管理等工作。如果把上述管理行为笼统视为《解释》第（三）项“国有土地的经营和管理”，从而对发生在这些领域内的侵占、挪用、收受财物行为一律认定为贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，那么就不符合《解释》规定的协助人民政府从事行政管理工作的职责，对名为国有实为集体的土地的经营管理行为显然是居委会内部的自治管理服务行为，在这一过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不能认定为国家工作人员身份的犯罪，根据《刑法》有关规定，对居民委员会等基层组织人员利用职务上的便利，非法占有集体财物，挪用集体款项，构成犯罪的，可以适用《刑法》第二百七十一条、第二百七十二条分别以职务侵占罪、挪用资金罪定罪处罚。

     2、关于“土地征用补偿费用的管理”问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。” 以上费用在未分配之前，如果被居民委员会等农村基层组织人员非法占有、侵吞、挪用而构成犯罪的，应按照刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”论处，这符合《解释》的规定。国家征用集体所有土地支付的土地补偿费和安置补助费，除直接可以分配到农民手中的部分（安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费）之外，还有一部分源于公共、公益事业用途的集体土地的补偿费和征地安置补助费由基层组织所有或者管理和使用，在费用分配以后由集体所有或者管理和使用的这部分土地征用补偿费用的管理如何定性处理，存在着意见分歧：一种意见认为，只要是涉及到对“土地征用补偿费用的管理”的案件，就符合《解释》的规定。另一种意见认为，对“土地征用补偿费用的管理”案件的定性问题不能单纯的从《解释》的字面去理解，而应以土地征用补偿费用是否依法分配来区分。第三种意见认为，以上两种认识均是对《解释》的片面理解，确认案件性质的关键是确定“土地征用补偿费用的管理”的阶段及款项的性质。第四种意见认为案件的定性确实与“土地征用补偿费用的管理”的阶段及款项的性质有关，但关键在于确认对款项的管理是否属于协助人民政府从事行政管理工作。

    笔者认为，如何确定涉及“土地征用补偿费用的管理”案件的性质，其前提是正确把握刑法第九十三条第二款及《解释》的精神，准确理解土地管理法及实施条例、居民委员会组织法等有关法律、法规等规范性文件的精神。立法解释所列举的七项事务，实质是基层组织协助人民政府从事行政管理工作。只有在从事七项事务的范围内，才存在依法从事公务的可能，才能成立以国家工作人员论的职务犯罪。所以，确认“土地征用补偿费用的管理”案件的性质，核心问题和关键是管理行为是否是协助人民政府从事的行政管理工作。

    按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定：征用耕地的补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《解释》第四项“土地征用补偿费用的管理”中的土地征用补偿费用即指这三项费用。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督。”在三项费用未分配前的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，分配前被挪用、侵吞而构成犯罪的，基层组织人员应按照刑法九十三条第二款论处。但是，如果三项费用依法处理或处置后，对费用的管理活动涉嫌犯罪的则需要区别公务、自治事务、经营事务，决定对基层组织人员的行为应当适用的法律，对行为的性质作出准确的认定。根据土地管理法实施条例的规定“土地补偿费归农村经济组织所有”，土地补偿费在分配入集体组织财务帐后，即名正言顺地成为村集体财产，基层组织人员对此项费用的管理应当属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务，此种情形下的基层组织人员也就不属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围。涉嫌犯罪的，应当考虑职务侵占、挪用资金等犯罪。而地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有，在分配后属于地上附着物和青苗的所有者所有，基层组织人员无权管理，故不会存在协助人民政府从事行政管理工作的问题，亦不会成立职务犯罪。征地安置补偿费用的管理问题比较复杂。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，征地安置补偿费用的分配或处置主要分为三种：一是需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；二是由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；三是不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。后两种在费用分配或者处置后不涉及基层组织人员职务犯罪的问题。而第一种由集体经济组织管理和使用的征地安置补助费则成为关于适用立法解释争议的焦点。笔者认为，对征地安置补助费由集体经济组织管理和使用，是协助人民政府从事行政管理工作，经手、管理征地安置补助费的基层组织人员利用职务便利侵吞、挪用所经手管理的这些款项的行为属于贪污、挪用公款行为。理由是：首先从安置补偿费款项的性质来看，安置补偿费是由省级以上人民政府确定的。按照土地管理法实施条例规定，征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。可见，集体经济组织对安置补偿费只是享有管理和使用权，而非所有权，安置补偿费只能用于失地农民的安置，而不能用作其他。同时，对安置补偿费的管理和使用，乡（镇）政府享有监督权。安置补偿费在未发放到失地农民之前，只能作为一笔安置基金来对待。在该安置基金范围内管理的资金当然地属于公款。其次从基层组织人员的行为看，居民委员会协助人民政府或者它的派出机关开展工作。按照土地管理法实施条例规定，集体经济组织对安置补偿费的管理和使用，是在人民政府的监督之下。因而可以确定，居民委员会等基层组织人员对安置补偿费用的管理和使用实际上是协助人民政府从事安置补偿费管理工作，属于公务行为。

    （三）工作性质无法区分、侵占挪用的款项性质不能厘清的情况下，应当按照存疑有利于被告人的原则处理。

    实践中，居委会的财务制度不健全，管理混乱，专款不专用，专项款与集体收入款都入一个帐，《解释》中规定的七项事务涉及的资金与本村内自有资金经常混淆在一起，难以分辨，就侵占、挪用行为而言，难以区分是贪污罪还是职务侵占罪，是挪用资金罪还是挪用公款罪，从而造成此类案件管辖权的混乱。有时基层组织人员从事管理服务工作的性质不宜区分，其职务犯罪在行为对象和行为特征上存在差异。在基层组织人员所从事的工作性质、犯罪涉及的款项不宜区分以及利用何种职务之便无法查清的情况下，如何定罪处罚，目前实务界争议较大。一种意见认为应按贪污罪或挪用公款罪定罪处罚。理由是：贪污罪与挪用公款罪相对于职务侵占罪和挪用资金罪来说，属于特别条款与普通条款的关系，根据刑法规定，贪污罪的最高刑为死刑，挪用公款罪的最高刑为无期徒刑，而职务侵占罪的最高刑为5年以上有期徒刑，挪用资金罪的最高刑为10年以下有期徒刑。在《解释》中规定七项事务涉及的资金与本村内自有资金混在一起时，行为人的一个行为就同时触犯了两个罪名，此时，可按照法条竞合的适用原则来处理，即按特别条款优于普通条款，重法优于轻法的原则以贪污罪或挪用公款罪定罪处罚。另一种意见认为应按职务侵占罪和挪用资金罪定罪处罚。理由是在基层组织人员侵占、挪用款项的具体性质以及理由何种职务便利无法查清的情况下，属于司法机关无法区分他们究竟是利用何种职务便利侵占、挪用了何种款项，主体身份也无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应当从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。笔者同意后一种意见。