近年来，日益严重的赌博之风，不仅败坏了社会风气，而且容易诱发其他犯罪，因此为遏制日益猖獗的赌博犯罪，加强对赌博罪的本质、赌博和一般带彩头的娱乐的区别以及和赌博罪相关的一些犯罪的研究，就显得很有必要。

    一、赌博罪概述

    所谓赌博是以偶然的情况为输赢，从而决定财物的归属。至于偶然的情况，不要求客观上不能决定，只要行为时赌博的双方主观上不能确定即可。即使行为人的技能、经验能给胜负以相当的影响但只要不是决定性的影响，仍是赌博。但这种偶然的情况必须存在于双方，如只对一方有偶然性，则不是赌博。

    犯罪是侵犯法益的，刑法是保护法益的，只有准确界定本罪的保护法益，才能在区分罪与非罪的情况下实践刑法保护法益的使命。关于赌博罪的保护法益，有人说赌博罪侵犯的是社会的善良风俗；有人主张赌博罪导致的是他人二次犯罪的危险性。日本通说的刑法理论认为，赌博罪保护的是按劳取酬这种健全的国民风尚，同为大陆法系的的德国刑法则认为赌博是意欲损害他人而使自己得利，是一种有造成他人财产危险的犯罪。研究我国刑法中赌博罪的保护法益不能不考虑该罪在我国刑法典中的位置，因为赌博罪属于97刑法第六章的妨害社会管理秩序罪，因此将赌博罪归于财产罪的德国法的立场明显与我国的立法现状不符，又因刑法不是维持社会伦理的适当手段，因此认为赌博罪侵犯的是社会善良风俗的规范违反说，在持通说的法益侵害说的立场下亦不能采信。至于认为赌博罪有导致二次犯罪的危险性，容易诱发其他犯罪，则是赌博罪不劳而获取财所引起的连锁反应和反射效果，据此还不能肯定赌博罪的成立。相比之下，认为赌博罪违反了按劳分配、按劳取酬的分配原则，损害了人们勤劳致富的意欲，助长了人们不劳而获的侥幸心理，从而给国民经济以较大损害，应当说是揭示了赌博罪的本质。

需要研究的是，如果我国国民在国外以97刑法第303条规定的行为参赌能否以赌博罪追究刑事责任。一种观点认为，由于在国外赌博没有妨害我国的社会秩序，因此不能成立赌博罪。但我认为，尽管行为人没有在我国赌博，但行为人是在我国生活，通过赌博这种不劳而获的方式取得财产的消费地在我国，所以仍然会减弱国民勤劳的意欲，助长人们的侥幸心理，因此仍有成立赌博罪的余地。

    二、赌博罪的司法认定

    (一）赌博罪的构成特征

     1、赌博罪的主观目的

    根据97刑法第303条的规定，成立赌博罪主观上必须有营利的目的，如果只是出于娱乐，不成立赌博罪。所谓营利是以财物增值为目的而将财物作为赌注，而娱乐则是以消遣和消磨时间为目的，不具有使财物增值的意图，因此判断是否出于营利的目的应考虑行为人经济能力的强弱、赌注的大小、对输赢是否介意、输钱后的表现等因素综合判断。收入很低的人不可能为了娱乐而参与较大赌注的赌博。同样的道理，输钱后不依不饶，不赢回来誓不罢休的心态显然就不是娱乐而是为了营利。司法实践上，对营利目的认定切忌不能轻信行为人的口供，主观都要见于客观，只有综合客观方面方能得出正确的结论。

    2、赌博罪的行为

   （1）聚众赌博  

    赌博罪是必要的共犯，只有两人以上才能赌博，要成立犯罪则必须是三人以上，但不以三人以上亲自参赌为必要，即使两人在赌，其他多人在旁观仍能成立，因为本罪侵犯的是社会法益，无论参与者众，还是赌博者众都侵犯了本罪的法益。另外，聚众的方式在所不问，聚众不以行为人亲自召集为必要，即使行为人赌时他人自愿围观的仍能成立本罪。

   （2）开设赌场

    开设赌场是以营利为目的为赌博提供场所和赌具，至于开设赌场者是否参与，在所不问。从行为方式上看，为赌博提供场所和赌具实际上是赌博罪的帮助行为，应为共犯。97刑法将其规定为赌博罪的实行行为，作为赌博罪的正犯来处罚显然是考虑到了这种行为严重的社会危害性。

    问题是赌场中的工作人员在没有参赌的情况下，能否作为赌博罪的共犯来处罚。考虑到97刑法，明确规定“开设赌场”而不是“参与赌场的经营”，以及立法者在立法时当然会预料到有赌场工作人员的存在，为控制处罚范围却没有处罚的立法意图，对赌场中没有参赌的工作人员不能按共犯来处罚。更不能以这些人员属于“以营利为目的，且以赌博为业”为由，作为赌博罪的正犯来处罚。但是如果赌场中的工作人员在赌场中参赌，则应按“聚众赌博”的赌博罪处罚。因为赌场以外的人员在赌场中赌博的话成立赌博罪，赌场的工作人员在同样的场所中赌博，如果不作为犯罪来处理的话，将有失公平，并使罪刑不均衡。

   （3）以赌博为业

    以赌博为业是赌博者基于社会上的地位而反复继续实施，亦即以赌博所得作为生活或挥霍的主要来源，以赌博为业者是一种职业犯。以赌博为业者因有反复实施赌博的癖好，也是一种惯犯。

   （二)一般赌博罪和以赌球、赌马、发行私彩等行为成立的赌博罪的界限

    一般赌博和赌球、赌马、发行私彩等赌博行为，从本质上讲都是以偶然的的因素决定财物的归属。但一般赌博罪和以赌球、赌马、发行私彩等行为存在着以下区别。

    首先，一般赌博是在特定的场所、特定的时间，参与的人数有限，但赌球、赌马、发行私彩等赌博则是面向不特定的多数人，并且可以在结果公布前，事前参与，所以可以允更多的人参赌。

    其次，一般赌博罪，行为人提供的财物在结果分晓之前，并不丧失所有权。相反赌球、赌马、私彩等赌博行为的参与者在提供财物的同时就丧失了财物的所有权。

    最后，一般赌博罪双方都有财物损失的风险，但赌球、赌马、私彩等赌博的举办者则没有财物损失的风险，并且参与的人愈多赢得愈多。

    三、赌博罪的共犯

    众所周知，无论是聚众赌博、开设赌场、还是以赌博为业都必须以营利为目的，因为不具有法定身份的人参与以一定身份为构成要素的犯罪时也能成为身份犯的共犯，所以处理赌博罪面临的棘手问题是不具有营利目的的人参与他人的赌博行为能否作为共犯处罚。也就是说，营利的目的是否是一种身份。通说认为，所谓身份不限于男女性别、内国人、外国人、公务员资格、而且还包括犯人在人的关系上的特殊地位和状态。但公认的这些身份都有某种程度的持续状态，问题是身份是否以某种程度的持续状态为必要，像营利的目的这种一时的心理状态能否看作身份。现在一种有力的见解认为，身份在某些情况下之所以影响刑罚的轻重是因为身份是一种责任的要素，既然责任的要素包括故意和过失这种心理状态，当然也可以包括营利的目的。据此，这种观点认为对不具有营利目的的人参与他人的赌博行为能借用有关身份的理论作为共犯处罚。所以现在德国刑法已经不用身份这个概念而用特定的责任要素来取代身份。我认为，认为身份是一种责任要素是对身份从实质上理解的结果，相反认为身份必须具有某种程度的持续状态是对现有的身份进行归纳的结果，问题是对现有身份的归纳是否反映了身份的本质是个问题。因此我认为不具有营利目的人参赌有成立赌博罪共犯的余地。

    与此相关的问题是，以赌博为业的人对他人进行教唆，接受教唆的人是否成立以赌博为业的赌博罪。以赌博为业的人是一种职业犯，具有赌博的常习性。问题是这种常习性究竟是对行为的定型还是对行为人的定型，如果认为是对行为人的定型则该常习性只需要存在于行为人的内心即可，只要接受以赌博为业的人教唆就可成立赌博罪，相反认为常习性是对行为的定型的，则接受以赌博为业的人教唆，并不马上成立以赌博为业的赌博罪，只有行为人反复实施赌博行为才能成立该罪。考虑到97刑法已将以赌博为业定型为赌博罪的实行行为，所以将以赌博为业看作是对行为的定型是妥当的。

    四、与赌博罪有关的几种犯罪

    赌博罪是一种容易诱发其他犯罪的犯罪，正因为如此，有人主张赌博罪的保护法益是导致他人二次犯罪的危险性。所以如何界定与赌博罪有关的几种犯罪，是否构成数罪都有进一步研究的必要。

    1、设局骗赌行为的定性

    原本没有参赌的意思，被欺骗参赌的，只要这种欺骗没有达到使行为人丧失自由意志的程度，就只是在赌博的动机上产生了错误，和一般赌博罪就没有什么两样。但设局骗赌则不一样，设局者是在赌博的玩法上做了手脚，从而操纵了赌博的胜负。最高人民法院于1991年3月12日的电话答复和1995年11月6日的批复中均指出：“行为人设置圈套诱骗他人参加赌博获取钱财的属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚”。我们认为赌博是以偶然的因素定胜负，从而决定财物的归属，当行为人设置圈套时，设置圈套的行为人就操纵了比赛的胜负，因胜负不具有偶然性，故不能认为是赌博，而应定性为诈骗。

    2、对涉赌财物使用武力行为的定性

    司法实践中，经常遇到对涉赌财物使用武力的情形。如行为人输钱后又使用武力夺回输去的钱财，以及行为人赢钱后使用武力迫使对方交付的，应如何评价，是否进行并罚，是个难题。这固然是因为对财产罪的保护法益究竟是所有还是占有存在争议，但即使肯定财产罪的保护法益是占有的情况，对上述行为如何评价，意见也不一致。有人认为应按抢劫罪定罪，另外的人则认为在这种情况下不成立财产罪，如果造成伤害或死亡的应按故意伤害罪或故意杀人罪定罪。我认为从根本上讲，财产罪是为了对所有权进行保护，但为了保护所有权，在某些情况下，即在占有和本权对抗没有合法理由时不保护外，占有本身也是法益，可以作为财产罪进行保护。在持这样的立场下，我认为对上述在赌博的场合发生的行为，不宜评价为财产罪，因为涉赌财产是非法财产，尽管交付财产的人和占有财产的人均不享有所有权，但交付财产的人和占有财产的人不是和该财产无任何关系的第三者，双方之间存在的尽管是一种非法的债权债务关系，但对涉赌财物使用武力时毕竟和社会上发生的一般抢劫罪不一样，社会危害性要小一些，如果评价为抢劫罪，在使用暴力未造成任何伤害的情况下，要在3年以上十年以下量刑，造成重伤的就要在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的幅度内考虑，如此严厉的刑罚明显有违国民的法感情，所以只需要对使用武力的手段行为作出评价即可。同时这样处理也与司法解释上将绑架他人勒索非法债务的作为非法拘禁罪相协调。因为主张只对非法手段进行评价的司法解释显然认为采用非法手段主张非法债务的不是对财产的犯罪，同样的道理，基于罪刑均衡方面的考虑，在对涉赌财物使用武力的场合，也不宜作为财产罪来处罚。

    五、赌博罪的立法完善

    我们注意到为限定赌博罪的处罚范围，97刑法对赌博罪从主客观两方面进行了限定，即主观上必须出于营利的目的，客观上必须是聚众赌博、开设赌场或以赌博为业。但我认为该罪的规定存在着明显的缺陷，司法实践上对赌博罪认定的困难就是明证。

    首先，营利的主观目的的规定不科学。既和娱乐的目的难以区分也不能反映赌博罪的本质。因为无论是否具有营利的目的，以偶然的因素取财，都败坏了按劳取酬这种健康的经济风俗，都侵犯了赌博罪的保护法益，何况刑法并不关注利益的分配，关注利益分配的是民法而不是刑法，尽管营利的目的能从某种程度上，反映行为人反复实施赌博犯罪的危险性，但为了限定处罚范围，在能从客观方面限定就不要从主观方面进行限定，因为主观方面的规定往往不是导致认定的困难就是导致认定的随意，何况本罪完全能从客观方面来限定以控制处罚范围。

其次，本罪聚众赌博、开设赌场或以赌博为业等客观方面的规定也不妥当。因为从逻辑上讲，并列的子项之间不应该存在交叉重叠，否则就有损分类的科学性。但聚众赌博、开设赌场和以赌博为业之间就明显存在着交叉重叠，开设赌场难道不是聚众赌博么？开设赌场难道不是以赌博为业么？既然聚众赌博、开设赌场和以赌博为业之间存在着交叉重叠，从分类上讲就不应该将他们并列，况且何谓以赌博为业，也不无疑问。即使认为以赌博为业是指以赌博收入作为挥霍或生活的来源，但由于调查行为人经济状况的困难，怎样证明行为人是以赌博收入作为挥霍或生活的来源，也是个难题，这无疑导致了司法实践上认定的困难。

    鉴于赌博罪不够科学的规定已影响到了对赌博罪的处理，考虑到本罪保护的社会法益以及赌博和一般娱乐的区别，97刑法第303条似应作如下修订：“以较大赌注聚众赌博或多次聚众赌博的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并出罚金。”

    我们认为以较大赌注赌博的规定就能和一般的带彩头的娱乐区分开来。另外，虽没达到较大数额，但一年多次聚众赌博的，赌博行为的反复实施，对本罪法益的反复侵害，也会使其行为的社会危害性达到了犯罪的程度，亦有动用刑法进行惩处的必要。至于何谓较大赌注，何谓多次，最高人民法院完全可以授权各省高级人民法院根据本地经济状况作出规定。这样规定不仅操作性强，而且还能充分反映本罪侵害人们勤劳意欲、按劳取酬的犯罪本质。当然了一年多次聚众赌博的，虽不要求达到较大赌注的要求，但也不能没有下限要求，而应是以接近较大数额的赌注多次赌博，否则就和一般的娱乐没有区别了。