2008年，我院受理二审治安行政处罚案件 17起，占正常二审案件（移民案件按1起计算）的50%，其中维持一审判决、维持处罚决定9起，发回重审2起，改判1起，撤回上诉5起。治安处罚属于传统行政案件，自法院成立行政审判庭以来在所受理案件总数中的比例一直较大，本文拟从审判角度出发，以发回重审、改判、撤诉案件为例，探讨治安处罚案件存在的问题及特点，并提出个人建议，旨在加强交流与沟通。

    一、治安处罚案件存在的问题

   （一）事实认定方面

    1、治安处罚认定的事实缺乏证据支持，并且不符合《治安管理处罚法》规定的处罚构成条件。如公安机关认定牛某等离教临时教师因待遇问题多次到市、省和北京上访，非法集会，给予牛某行政拘留十日处罚一案。《治安管理处罚法》第五十五条规定：煽动、策划非法集会，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留。该规定需要符合三个条件：一是行为主体是非法集会、游行、示威煽动者、策划者；二是行为的对象是非法的集会、游行、示威活动；三是煽动、策划不听劝阻。诉讼中，公安机关既未提供牛某是煽动者、策划者的相关证据，也没有提供对牛某进行了劝阻的有关材料。

    2、证据之间及证据与案件事实之间有矛盾，且不能够合理排除。如公安机关对李氏姐妹以结伙殴打他人分别给予行政拘留十一日处罚的案件，受害人杨某指认姐妹俩共同对其实施了殴打，李妹称其到达现场后即被杨某之子用编织袋装着的工具刺伤右手，遂去医院包扎，而杨某之子第一次在公安机关接受询问时陈述未见李妹动手，可第二次却说见李妹用手拽其母亲头发，公安机关认定李妹与李姐结伙殴打的主要证据就是杨某及其子的陈述。显然，杨某与其子的陈述相互矛盾，杨某之子对李妹有利的证言应当优于对其母不利的证言，应采信其第一次陈述意见，而如果采信该陈述意见，杨某的意见就不能采信，那么，从证据上说，案件的基本事实就会发生变化，一是应当认定李妹没有参与殴打杨某，二是李家姐妹结伙殴打的事实也不能成立。因此，公安机关对李氏姐妹的处罚，在证据上有疑点，且不能够合理排除。

    3、诉讼期间主要证据发生变化，案件性质由治安处罚变更为刑事案件。如王某与张某在本村大街上相遇后，因话不投机发生争吵、厮打，均受伤住院，经鉴定，张某构成轻微伤、王某未构成轻微伤，公安机关分别给予王某行政拘留十日、张某罚款500元的处罚，一审维持了处罚结果。二审期间，张某多次要求对其伤情进行重新鉴定，公安机关重新申请鉴定，结论为轻伤。因主要证据发生变化，案件的性质发生了变化，二审撤销了一审判决及原处罚决定。

    4、认定事实的伤情照片存在重大瑕疵。伤情尽管不是治安处罚的必要要件，但它是治安案件与刑事案件的分界线，也是给予治安处罚考虑情节轻重的依据之一。办案民警一般在伤情照片下面批注有制作人及制作日期，但其真实性值得商榷。在郑某与冯某一案中，郑某提出：伤情照片不是与其发生纠纷后形成，是之前冯某因交通事故所拍摄。二审期间，承办人到公安机关和冯某共同指认的照相馆进行核实，照相馆负责人说相片不可能是其所拍，一是馆内没有相片上的背景，二是其拍摄的伤情照片一律不用灯光。同样，在刘某殴打赵某一案中，赵某和公安机关指认的照相馆也否认照片是其拍摄。在以往处理案件过程中，也有类似情况。如翟某与他人因建房索要预制板引发纠纷一案，也是对照片提出质疑后又对轻微伤的鉴定结论不服，经过一、二审后当事人仍然以此为由申请再审，并且多次上访，最终，再审期间公安机关撤销了对翟某的治安处罚，该起案件，历经近3年，公安机关和法院都耗费了大量的时间和精力。

    （二）程序方面

    1、一次违法行为，给予两次处罚，法院判决撤销一个维持一个。公安机关在给予李氏姐妹送达处罚决定书并执行了行政拘留后，又以拘留决定有错误为由，重新制作了两份结果一样、文书号相同而日期较原处罚决定提前一天的决定书，送达给李氏姐妹，李氏姐妹认为是对其进行两次处罚，公安机关解释是自行更正错误，一审法院判决撤销第一次处罚决定、维持了第二次处罚决定，显然，两次处罚和撤一维一的裁判结果缺乏法律依据。

    2、未履行告知程序。还是李氏姐妹案件，在一、二审诉讼中，公安机关均未向法庭提供告知笔录，根据相关规定，未在法定期限内提供作出具体行政行为的依据的，应视为没有依据，那么，该案件应当认为治安处罚未履行告知程序，而不向当事人告知处罚的事实、理由和依据的，根据《行政处罚法》的相关规定，处罚决定不能成立。

    3、告知处罚的事实、法律依据与实际处罚的事实和法律依据不同。仍然是李氏姐妹案，二审期间，经过调阅公安机关原卷宗，发现卷内有告知笔录，可是，告知笔录记载告知处罚的事实是殴打他人并非结伙殴打他人，适用的法律依据也不相同，处罚认定的事实和法律依据并没有向当事人告知。

    4、告知后立即送达处罚决定书，没有认真听取、核实当事人的陈述意见。无论是罚款还是拘留，告知笔录送达后立即送达处罚决定书，不仅是我市也是其他地市的普遍做法。笔者认为，告知程序是行政处罚的必经程序，对当事人的权利义务直接产生实际影响，应当给当事人一定的时间，让其为其观点意见有准备证据的时间，同时也给公安机关留有余地，可以对当事人陈述的意见或提供的证据再次核实，从程序上保证处罚结果的公正性。关于告知的期间，《治安管理处罚法》及相关的法律法规均没有明确规定，参照民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼开庭的相关规定，笔者认为，告知的期间应以3日为宜。

    5、取证程序不合法。据了解，一名民警办案、调查的情况仍然存在，伤情照片基本都让受害人自己去拍照，办案民警不随同，不符合办案取证程序不能少于两名干警的规定要求。

   （三）其他方面

    1、处罚显失公正。在审理李氏姐妹殴打杨某一案期间，发现公安机关对李氏姐妹给予行政拘留处罚数月后，某派出所以杨某之子在现场用塑料编织袋裹着的工具将李妹致伤，作出罚款200元的决定。一方赤手空拳，一方持有工具，互有伤害的情况下，持工具者对他人人身潜在的危险、危害性较大，应当从重处罚，本案恰恰相反，对持工具者处以200元罚款，对赤手空拳者予以行政拘留。

    2、拘留决定均未经集体讨论。从公安机关提供的证据材料看，对拘留措施，基本上没有集体讨论的记录。《行政处罚法》第三十八条第二款规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。笔者认为，行政拘留是公安机关使用频率相当高的罚种，每个案件都集体讨论，不仅人为拖延办案时间，增加局领导负担，不符合行政高效的原则，也不利于社会矛盾的及时解决，但是一刀切，所有案件均不进行集体讨论，也不符合法律规定，在具体操作过程中，应当区别对待。对情况复杂，比如涉及信访稳定、市委市政府重要决策、主要工作目标等案件，应当集体讨论。集体讨论，一是能够引起局领导的重视，二是可以增强办案民警责任心，工作中少出错误，三是减轻办案民警的工作压力，集体承担责任。

    3、拘留决定书送达后立即执行，对当事人提出人保、财保的要求不予理睬。该项事由多次被作为被拘留者起诉、上诉的理由之一，当然，拘留决定是否执行不是行政拘留处罚能否成立的必要条件，公安机关认为案多人少、当事人不好找的理由也不无道理，但是，在大谈创建和谐社会的前提下，当事人明确提出人保、财保要求时，按照法律规定满足其要求，充分行使公民所享有的权利，对防止冲突升级、转化，缓和官民矛盾，有不可替代作用。

    4、对证人没有采取有效、合理的保护措施。在处理一起案件过程中，致害人、受害人均讲张某可以证实自己的主张，但法庭多次电话联系张某到法庭了解情况时，张某却以种种理由推脱，承办人预约晚上到证人家里谈，张某勉强答应在公路边见面。原来，致害人这方在村里家族较为庞大，许多村民不愿惹麻烦，张某是退伍军人，在公安机关调查时说的是实话，致害人的确打了受害人，公安机关曾保证不将调查情况告诉他人，但调查笔录作为证据提交法院后，张某的作证行为随即公开，致害人曾讽刺过张某：“原来是你将我送到了拘留所”。那天，是在公路边、警车里结束了调查，之后我一直在考虑：社会需要这些正直、坦荡的公民，司法要彰显公正更是离不开他们的支持，但司法目前对他们有效的保护措施太少，他们往往是凭借本人的良知在配合调查，我们在心底里敬佩、感激他们能够站出来说真话，但同时也在担忧，是否还有下一次？他们到底能够坚持多久？司法该如何来保护这些正直的证人？

    二、治安处罚案件的新特点

    1、因信访、上访被治安行政拘留。如牛某等人因信访、上访民办教师待遇问题被治安处罚，而信访、上访事由是否有道理、是否合法，问题该不该解决，是否属于违法上访，个别行政领导的答复能否作为无理上访的证据，在审判实践中作为法官很难评判。同时，因上访、信访地点多在外地，公安机关调查取证相对困难，谁是组织者、煽动者、策划者，上访人员一般不会轻易透漏。据了解，市粮食局原部分职工因解除劳动合同问题多次信访、上访也被治安处罚，案件尚在一审诉讼中。

    2、村民与村官矛盾纠纷增多，村民委员会管理问题不容忽视。村官没有被纳入国家行政序列，只是村民为实现自治而推选出来的公共管理者，但是，村官手中的权力却不可小看，特别是在计划生育、宅基地使用、征地补偿费分配等与群众密切相关的问题上，因个别村村民代表会、党员代表会及民主理财小组形同虚设，群众不满意程度较大。如张某与村委主任王某发生纠纷，与张某的女儿离婚后向村委申请解决宅基地一直未解决有直接关系；田某以村委建游乐园占用其宅基地为由阻挡施工，被公安机关以寻衅滋事为由给予行政拘留7日；张某因村内事务与村主任发生争执后被牛某、杨某殴打；彭家兄弟因划拨宅基地问题在村支书组织开会分地时与村干部发生吵打。

    3、行政首长出庭率较其他案件高。今年5月份以来，我院开始落实行政首长出庭应诉制度，立案庭将行政首长出庭司法建议书随开庭传票发放给行政机关，公安机关行政首长出庭率是90%，高于其他案件平均率8个百分点，说明公安机关对法律和行政相对人尊重，对本职工作重视，说明公安机关行政首长具有法治意识、开放意识和创新意识，也意味着公安机关内部法治环境的优化。

    4、加大对问题案件的协调力度，不让矛盾在诉讼环节中激化、转化。对认定事实清楚、处罚结论恰当的9起案件，二审从快从速予以维持，支持依法行政。对问题案件，二审集中精力想尽一切办法加大协调力度，消化矛盾、解决矛盾。李氏姐妹案，是在审限届满的最后一天协调结案；老上访户李某因邻居推倒其正砌的墙被砸伤一案，是在承办人员当场垫付赔偿款的情况下撤回上诉。8起问题案件，5起因协调撤回上诉，2起发回重审案有一起重审期间协调终结。

    三、建议

    1、司法工作者要有政治敏感性，不能就案办案，要担当起司法重任。治安处罚案件不再是过去单纯的公民个人之间的私人斗殴，而是公民个人与组织、个人与集体之间矛盾的反映，村民自治管理问题、企事业单位用工问题，这些涉及到老百姓切身利益的问题是矛盾中的热点、难点，这些问题，尽管通过治安处罚和行政诉讼无法从根本上解决，但司法工作者要有大局意识、有政治敏感性，既要在思想上始终与当地政府、党委保持一致，又要在行动上开动脑子想方设法解决现实问题，在工作中除了熟知、灵活运用法律法规外，还要了解、认识矛盾存在的原因前提，设身处地多从矛盾双方的角度考虑问题、分析问题，准确把握并找到解决问题的突破口，在司法途径中减少矛盾、化解矛盾，不能让矛盾在司法过程中升格激化，更不能让矛盾转化，把当事人之间矛盾转化为当事人与司法机关的矛盾。

    2、用心把具体的工作做细做好。司法工作者每天处理的都是些烦事、杂事，甚至是些鸡毛蒜皮的小事，基本上没有办理过惊天动地的大案、要案，我们所做的大量是一些具体的、琐碎的、单调的工作，看材料、搞调查、开庭、制作法律文书，这些小事，做好了，做到位了，不见得有什么成绩，一起纠纷可能得到平息。一旦做不好，做坏了，比如因粗心把人名或者法律条款写错了，当事人可能小题大做，可能因此闹访、缠访，使其他工作受连累，甚至影响司法机关的声誉。因此，必须用心把工作做细做好，不能有点滴失误，不能有丝毫差错，要让当事人对我们所作的工作挑不出毛病，找不到茬口，闹不起事端。

    3、司法机关之间以及司法工作者之间要有配合意识，才能真正解决问题，树立司法机关的形象。消除矛盾，化解纠纷，是司法机关的职责也是所有司法工作者的共同心愿，依法行政与司法监督的目的是一致的，但由于所处角度不同、考虑问题方式不同，对同一事件，有点分歧意见是正常的。为了减少诉累、消化矛盾，减少当事人正常或非正常上访给司法机关带来的压力，司法机关之间以及司法工作者之间要保持沟通与交流，除了了解案情，还要掌握当事人的心态，这样才能将案件办成铁案。2008年，二审判决维持的治安处罚案件，无一信访上访，在程序上或实体上或多或少有些瑕疵的案件，通过与公安机关的沟通与协商，当事人之间的纠纷均得到彻底解决，案结事了。公安机关与人民法院的配合，使司法机关立于不败之地，真正体现司法权威，树立司法机关形象。