论文提要：

    自首和立功是97刑法规定的两种法定从宽处罚情节，准确的认定，对于贯彻宽严相济，少杀、慎杀的刑事政策，甚至对于确保法律的统一适用，维护司法权威，均具有重要作用。但司法实践中对于采用电话通知等形式到案的是否属于自动投案，以及被告人恶人先告状，以被害人的身份报案，并且报案的案件性质和审理查明的不一致的，是否属于如实供述，能否认定为自动投案。当不同从宽情节竞合时如何适用？数罪并罚时，自首和立功等从宽处罚情节，究竟应在并罚前适用，还是在并罚后适用？自首和立功在适用时应对那些犯罪产生从宽处罚的效力？法定情节和酌定情节在判决文书中应如何表述？本文在厘清了自首和立功在现行立法、司法中存在的问题后，并进行了针对性研究，提出了解决现行立法司法中存在问题的对策。

    一、自首、立功的司法认定

    1、自首的司法认定

    根据97刑法第67条的规定：犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的是自首，也即成立自首必须具有自动投案和如实供述两个条件。但何谓自动投案？对实践中一些罪行较轻、涉案人员较多的犯罪，比如实践中发案较多的一些轻伤害案件、未成年犯罪的案件，司法机关往往没有采取拘传、拘留、逮捕等强制措施，而是仅仅采用口头传唤、电话通知、他人捎话等方式通知犯罪嫌疑人，在此情况下，犯罪嫌疑人随传随到的，是否属于自动投案，司法实务中仍然存有很大争议。一种观点认为，应根据司法机关掌握的犯罪嫌疑人的犯罪事实的情况，如果仅仅是因为行迹可以传唤的，应认定为自动投案，否则不应认定为自动投案；另一种观点认为，在司法机关通知才到案的就不属于自动投案，和司法机关是否掌握犯罪无关。我们认为第一种观点是不正确的，根据罪刑法定的精神，是否属于法律规定的自首，必须按照法律的规定进行认定，根据现行刑法的规定，成立自首只有两个条件即自动投案，如实供述，也就是说是否成立自首，和司法机关是否已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实无关。在成立自首的判断上，人为的增加条件是有违立法精神的。第二种观点虽然认为成立自首和司法机关是否掌握犯罪无关，但认为在司法机关通知到案的情况下，无论采用的是何种形式的通知，均不属于自动到案。我们认为这种观点是有失偏颇的。判断犯罪嫌疑人的到案是否属于自动到案，必须根据通知的形式是否具有强制性、是否具有拘束力来判断。司法机关虽然通过电话等形式通知了当事人，但在采用的通知方式上不具有强制性、不具有拘束力的情况下，行为人仍然具有去和不去的自由，在完全可以不去的情况下，行为人主动到司法机关报到，当然具有自动性，也符合刑法认定为自首，从而对其予以从宽处罚的立法精神的。我们都知道，在司法机关通缉的情况下，犯罪嫌疑人投案的，司法实践毫无异议的一律认定为自动投案。和电话通知、口头传话等方式相比，通缉的强度要大得多，并且在通缉的情况下，司法机关也是掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实的，这从一个侧面也印证了笔者主张是否属于自动投案和司法机关是否掌握犯罪事实无关的观点。另外，在通缉的情况下到案的之所以认定为自动投案，是因为警方虽然已布下了恢恢天网，发动各方面的了力量要求缉拿犯罪嫌疑人到案，但在没有找到犯罪嫌疑人的情况下，通缉这种形式对通缉中的具体犯罪嫌疑人来说，仍然不具有强制性，犯罪嫌疑人仍然不在司法机关的控制之下，因此，在此情况下到案的理当认定为自动投案。需要说明的是，既然成立自首和司法机关是否掌握犯罪、掌握的程度无关，为何最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中规定：罪行尚未被司法机关发觉，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的是自动投案。根据该司法解释的精神，显然如果罪行已被司法机关掌握的，在盘问的情况下，就不属于自动投案。从该解释的规定来看，好像是否属于自动投案又和司法机关掌握的犯罪事实的程度有关。其实并非如此，因为在被动接受司法机关盘问的情况下，如果司法机关已掌握了犯罪的话，就是现场控制了犯罪嫌疑人，何来的自动投案？相反，如果没有掌握犯罪事实的话，仅仅是一般盘问就不是控制。如果犯罪嫌疑人不交代的话，其很快就会被放行，在能够方便的摆脱司法机关控制的情况下，主动交代使其置身于司法机关的控制下，当然应认定为自动投案了。可见司法解释规定的是否掌握犯罪事实的情形是关于自动投案的特殊情形规定的，不应作为自动投案的一般情形来理解。

    其次，关于自首认定另一个较大的争议是：何谓如实供述？如实供述是不是在报案的同时就必须如实供述？犯罪嫌疑人报案时的案件性质和查明的案件定性不一致的，是否就属于报案时没有如实供述？另外，在报案时是不是只有以犯罪嫌疑人的身份，而不能以被害人的身份报案的才应认定为如实供述。这些问题在司法实践中认识较为混乱，一直是困扰自首认定，争议较多的问题。我们最近在两起故意伤害案中均遇到了类似问题。在第一起故意伤害案中，被告人将别人砍伤了，自己也受伤了，打电话报案时说别人砍自己了，要求出警。研究本案被告人的行为是否成立自首时，一种有力的观点认为：犯罪嫌疑人是以被害人的身份报案的，而不是以犯罪嫌疑人的身份报案的，况且其在报案时，也没有讲明砍伤他人的事实，因此不属于如实供述。笔者认为根据《解释》的规定，在一审判决前，只要如实供述的就属于如实供述，没有任何理由将如实供述限定在报案时就必须如实供述，况且犯罪人有自我辩护的权利，犯罪人自我辩护的权利不因自首而受到否定，尤其在故意伤害犯罪中，在打伤他人时也有正当防卫存在的余地，关于是否属于正当防卫，是否成立犯罪，应以查明的事实为据。犯罪嫌疑人认为其是被害人，实际上是在为其行为作无罪辩护，这是法律允许的，没有理由剥夺自首的被告人为其做无罪辩护的权利，只要其承认基本事实，对行为性质的辩解不应当影响到自首中如实供述的认定。

    在另一起故意伤害案中，被告人因怀疑被害人拿了他的东西，发生争执后将被害人打伤，经抢救无效死亡，后被告人看情形不对，赶紧打电话报案，声称自己被抢劫了。在庭审时，关于被告人的行为是否成立自首，公诉人和辩护人展开了激烈的辩论。因为被告人报案是抢劫，根据法庭调查没有证据证实被害人拿了他的东西，被告人的辩解不成立，本案应认定为故意伤害。问题是在这种情况下，被告人的报案行为是否还能认定为自动投案、如实供述?我们认为由于被告人认识错误或者对于法律的误解，报案时报的案件性质和法院认定的案件性质可能不一致，但并不影响自首中自动投案、如实供述的认定，一个案件究竟如何定性，有时即使专业的司法人员还存在争议，要求被告人在案件发生的当时，情绪还没有平稳的情况下就正确的认定，是不符合实际的。司法实践中公安机关立案中的罪名和审查起诉时认定的罪名，以及和法院最终认定的罪名不一致情形还少么？总之，一言以蔽之，报案时以什么样的身份，以及报案时的案件性质和最终认定的是否一致，均不应当影响到自首的认定。

    最后，关于投案的机关，根据《解释》的规定，投案的机关可以是其所在单位、城乡基层组织，甚至可以是有关机关负责人，我们认为，在条件具备的情况下，一般应向公安机关投案，因为公安机关作为侦查机关，其侦查的法定职能早已家喻户晓，且其机构遍布全国各地，因此对准备投案的犯罪嫌疑人来说要求其向公安机关投案也不属过分要求，况且公安机关作为刑事案件的侦查机关，也可以方便的固定自首的相关证据。在向所在单位、城乡基层组织，甚至可以是有关机关负责人投案的，必须限于情况不允许的、比较紧急、来不及等特殊情况，否则由于现今基层组织涣散，尤其是犯罪嫌疑人所在的单位大小、性质、规范程度又千差万别的情况下，如果犯罪嫌疑人投案的事实没有及时报告公安机关，犯罪嫌疑人就被抓获的，以及在审判阶段，如果不负责任的基层组织负责人或基层单位作证说嫌疑人曾讲过其犯罪的事实，因出差或事务繁忙或以为对方是恶作剧说着玩的，忘了报告司法机关，后犯罪嫌疑人就被抓获的，将给自首的认定带来很大难度。其实在没有特殊的情况下完全没有必要在投案的机关上为犯罪嫌疑人开绿灯。

    2、立功的司法认定

根据97刑法第68条的规定，犯罪分子检举揭发他人犯罪行为查证属实的或者提供重要案件线索，从而得以侦破其他案件的属于立功。问题是如何理解“他人的犯罪行为”，是不是最终必须被认定为有罪的情况，不无异议。比如，被告人检举他人抢劫，虽然查明确有此事，但检察机关在审查起诉时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定，认为不需要判处刑罚或者应该免于刑罚，从而做出不起诉决定，对这样检举揭发的被告人能否认定为立功。笔者认为对第六十八条规定的“他人的犯罪行为”，不是最终必须认定为有罪的行为，但也不是任何违法行为，而是至少可能受到治安处罚以上的行为，因为这样从宽理解的话符合刑法设立立功这样功利性的目的。

    二、自首、立功等不同从宽情节竞合时以及和其他从重处罚情节竞合时的适用问题

    1、同向情节竞合时的适用问题

同向情节竞合时，无论是从轻情节，还是减轻情节，只要是和免除处罚并存的，均应采取吸收原则，直接予以免除处罚。在多个从轻处罚情节并存时，应在相应的法定刑的幅度内依次从轻，也没有适用上的难题。这里需要研究的是：多个减轻处罚情节并存，或者从轻处罚和减轻处罚并存时的适用问题。

    当多个减轻处罚情节并存时，应依次降低一个法定刑幅度进行量刑。当适用一次减轻处罚，就降到最低的法定刑时，再次适用减轻时，应直接免除处罚。有观点认为，当经过一次减轻后，已到最低法定刑的，即使还有减轻情节没有适用，也不能免除处罚，因为减轻处罚不是免除处罚。我们认为，在能够减轻的情况下，因为减轻情节不是免除情节，具有减轻情节的，当然不能免除处罚。问题是，在经过一次减轻，已不能够再次减轻时，按照上述观点，要么把其他减轻情节当作从轻情节适用；要么其他的减轻情节在不能再次减轻时不予适用。无论那种情况，我都看不到这种见解的合理性。对第一种情况，本来是减轻情节，为什么作为从轻情节适用，其适用的法理依据何在？将还有的减轻情节不予适用的就更不用说了。我们认为，首先，既然法律还有从宽处罚的余地，被告人还有从宽处罚情节而不予适用，是不妥当的。其次，一个减轻情节当然不是免除情节，但减轻情节和免除处罚之间，也并没有不可逾越的鸿沟，一次次的减轻，正是不断逼近免除处罚的过程，多个减轻情节竞合时，立法者既然没留再次减轻处罚的余地，有理由推论立法者认为在这种情况下，再次减轻的话，已等同免除处罚了。因此，在不能再次减轻情况下，直接予以免除处罚并无不当。

    对从轻处罚和减轻处罚并存时的情形，我们认为应先适用减轻处罚情节以确定处断刑，然后在处断刑的幅度内，根据从轻处罚情节，予以从轻处罚，决定宣告刑。有一种观点认为：在减轻情节和从轻情节并存时，也应采取吸收原则，我们认为是不妥当，因为具有一个减轻处罚情节和一个从轻处罚和仅仅具有减轻处罚情节相比是不一样的，在从宽处罚的幅度上应有所体现，一律使用减轻，将其他情节搁置不用，并未贯彻罪责刑相适应原则。

    2、逆向情节竞合时的适用问题

    当自首、立功的从轻处罚情节和累犯的从重处罚情节竞合时，适用时也很简单，先考虑从轻，再考虑从重，或先考虑从重，再考虑从轻，均无不可。但当减轻处罚和从重处罚情节并存时，必须先减轻处罚以确定处断刑，然后在处断刑的幅度内予以从重处罚决定宣告刑。

    3、数罪并罚的情况下，自首和立功等从宽情节的适用问题

    在一人身犯数罪，需要并罚的情况下，如果同时具有立功和自首情节，上述立功和自首的从宽处罚情节，究竟应在并罚前考虑，还是在并罚以后考虑？如果考虑的话，立功和自首的效力范围如何，应该对哪些犯罪发生从轻或减轻效力？对第一个问题，笔者认为，在数罪并罚的情况下，自首和立功情节，应在并罚前考虑。主要理由是:因为无论是从轻还是减轻，都是相对于法定刑来说的。如果在并罚后考虑的话，由于并罚以后，根据刑法第六十九条或者第七十条的规定，对法定刑进行了修正，得到是处断刑，再减轻处罚的话，因为没有法定刑，减轻或是从轻均无法适用。因此，无论是自首情节，还是立功情节，均应在并罚前考虑。对于第二个问题，自首的效果应当及于所自首的犯罪自不待言。关于立功，由于刑法设计立功主要是基于有利于案件侦破等功利方面的考虑，并且很多时候立功和被告人涉嫌的犯罪没有任何关系，那么，你又有什么理由对这个犯罪从轻，而又对哪一个犯罪不从轻呢？因此立功即使出现在需要并罚的某一个犯罪中，这个立功也应该及于所有的犯罪，而不是仅仅对这个犯罪有效。

    4、裁判文书中对自首和立功从宽情节的表述问题

    关于自首和立功，第六十七条和第六十八条有可以从轻或减轻处罚的规定，那么在判决书的说理部分应该如何表述呢？我们发现有的判决书照抄照搬刑法规定，不区分情节笼统地说“被告人犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚”，我们认为，这种表述是不正确的，立法中之所以规定可以从轻或减轻，是因为自首、立功的情形千差万别，立法者无法一一规定何种情形可以从轻，何种情形可以减轻，因此，授权裁判者根据案件具体情况进行自由裁量。具体到一个案件来说，要么从轻，要么减轻，必须做出选择，像上述那样表述，谁也搞不清你究竟是从轻了还是减轻了，这是其一。

    其二，在既有从轻处罚情节，又有减轻处罚情节的情况下，应该先论述减轻处罚情节，后论述从轻处罚情节，如果与之相反的话，因为从轻是在原来的法定刑幅度内从轻，这样先从轻，再减轻的话，从轻情节就相当于没有发生作用，所以，必须先论述减轻处罚情节，以确定处断刑，然后再论述从轻处罚情节，这样各个处罚情节的功能均能发生作用。

    其三，在已经决定从轻或减轻处罚的情况下，应该如何表述，也需要研究。司法实践中常见“依法应当减轻处罚”、“依法可以从轻处罚”等表述，我们认为这些表述当然比诸如“可以从轻或减轻”等模糊表述好多了，但对判决来说仍然不准确，因为直接引用“依法应当减轻处罚”、“依法可以从轻处罚”，只是表明法律是这样规定的，能说明实际上就适用了么？法律上如何规定，实际上如何操作，这是两个层面的问题。具体到个案，从逻辑上讲并不能说明实际上是否适用减轻或从轻处罚了。尤其是在依法可以从轻处罚的情况下，根据法律规定是可以从轻，也可以不从轻，这样在判决书上引用“依法可以从轻处罚”，并不能说明你从轻了，还是没有从轻了，也即法院对该情节是否适用了，如何适用的，并未明确法院对该情节如何取舍的立场。这道理就好像在讨论一个公务员是否廉洁，引用了公务员法的相关规定说公务员应该廉洁，并不能表明这个公务员就廉洁一样。在笔者看来，对于法定情节，无论法律规定是可以型情节，还是应当性情节，但对个案来说一旦适用，结局就是一样的，所以对于法定情节，无论可以型还是应当性情节，应该表述为“依法予以减轻处罚”、“依法予以从轻处罚”，对酌定性情节，应表述为“酌情从轻处罚”。

    三、现行法律和司法解释中关于自首和立功存在的问题及对策研究

   （一）存在的问题

    1、立法中存在的问题

    在97刑法第六十八条第一款中“提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，才可以从轻或减轻处罚”的规定和“犯罪分子检举揭发他人犯罪行为查证属实的，即可从轻或减轻处罚”的规定相比，在立功的认定上明显要严格，因为有的时候，犯罪分子提供的确属重要线索，但由于侦查方案的疏漏或侦查人员的失误，甚至有人通风报信走路了风声，致使案件没有侦破，这种情况的发生，原因在公安而不在犯罪分子，这种情况不认定为立功，有将公安的失误转嫁给犯罪分子的嫌疑，其理由何在？

    第六十八条第二款：犯罪后自首又有重大立功的，应当减轻处罚或者免除处罚的规定亦存在问题。因为根据该规定无论罪行如何重大，只要自首并有重大立功表现的，就至少必须减轻处罚，对一些罪行较轻的犯罪尚可，但对一些罪行极其严重的重大犯罪，因为有自首又有重大立功就必须减轻处罚的话，有可能纵容犯罪，不能真正做到罪责刑相适应。比如对于发生的连续杀害十几名被害人的案件（如发生在驻马店市的杨新海故意杀人案），如果仅仅因为符合了第六十八条第二款的规定，根据罪刑法定的规定就可能只在十年以下量刑，一个在几年内，辗转各地杀害十几个人的被告人，可以说罪行累累，不杀不足以平民愤，但由于法律规定的问题，只能在十年以下判刑，社会效果和法律效果何在，也损害了人们对法律的公正性的信赖。另外，这种情况下也可能发生在一些重大的涉黑涉恶案件中，这些案件中的一些骨干分子，由于所处的地位，完全有可能掌握一些自己没有参与、没有指挥的一些其他重大犯罪，如果他在实施了重大犯罪之后去自首了，并且构成重大立功了，完全可能钻法律的空子而逃避应有的惩罚。

    2、司法解释中存在的问题

   （1）自首的司法解释中存在的问题

    首先，关于自首认定的最后期限，《解释》规定只要在一审判决前如实供述的，就应当认定为自首。我们认为应将自首的最后期限规定为一审法庭辩论终结前为妥。主要理由是关于有无自首情节这一问题，应接受法庭的调查、质证后才能采信，故不应将最后期限限定为判决前，限定在判决前如果法院去宣判时，被告人又如实供述了怎么办？难道能收回判决不成，显然是不妥当。况且规定在判决前，本来是在审判阶段，却将自首的法定机关没有限定为法院，如果被告人向看守所，向调查案件的其他机关如实供述了咋办？因为根据该规定应是自首，但该供述法院不仅不知道，而且也没有接受质证。况且，接受被告人供述的人又没有案件的审查权，不知道被告人是否如实供述，也没有将此情况报告法院的法定义务，所以即使将自首认定的期限延长到判决前，在此种情况下的自首也最终难以得到认定。

    其次，在准自首中关于被告人只有如实供述司法机关尚未掌握的，且和司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的才能以自首论的规定，明显超越了现行法律的规定，也不具有合理性。因为第六十七条第二款只是规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。在该款规定中并未将供述的司法机关还未掌握的本人其他罪行的限定为和已掌握的属不同种罪行，这是其一。其二，只要是如实供述司法机关尚未掌握的罪行，无论是基于自首有利于侦破案件的功利性目的，还是基于一般预防给走上犯罪道路上的犯罪分子架起一道返回的金桥，避免其继续实施其他重大犯罪，还是基于特殊预防方面的考虑，都没有理由因为供述的是同种罪行而不认定为自首。如果故意杀人的被告人，又如实另外一起多年来未破的命案，不认定为自首，相反其如实供述了一起盗窃案件反而认定为自首的话，显然会鼓励犯罪分子避重就轻的交代罪行，这有违刑法设立自首的立法宗旨，对被告人来说也是不公正的。

   （二）对策研究

    1、立法建议

    鉴于自首以后有重大立功的不区分罪行轻重一律规定“应当减轻或者免除处罚”的规定有可能使一些重大犯罪的犯罪分子得不到应有的惩罚，有损刑法的正义性，所以97刑法第六十八条第二款应修订为“犯罪后自首又有重大立功表现，罪行较轻的，应当减轻或免除处罚；罪行严重的，应当从轻或减轻处罚”。做出这样的立法规定后，应通过司法解释将可能判处十年以上徒刑的作为罪行轻重的标准，这样以来，对可能判处较重刑罚的犯罪分子，一方面排除了可能免于刑事处罚的可能性，另一方面增加了原来没有从轻处罚的规定，使刑法更加周延，更具有弹性，法官裁判的余地更宽，也避免犯罪分子钻法律的空子。

鉴于提供重要线索而立功的规定和检举揭发他人犯罪查证属实的相比，在立功的成立条件上明显过于严厉，也有转嫁责任的嫌疑，不具有公正性、合理性，第六十八条第一款似应作如下修正：“犯罪分子揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，查证属实的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚”。

    2、司法建议

    应当检讨现行司法解释中关于自首和立功中的不妥当规定，根据前面的分析，首先应将自首中如实供述的最后期限限定为一审法庭辩论终结前；其次，应尽快废除准自首中关于如实供述司法机关尚未掌握的异种罪行才能认定为自首等违背立法精神，超越现行刑法规定的司法解释。最后，为避免自首报告机关的混乱局面，原则上将报告机关限定为公安机关，在犯罪分子因病伤残等原因时才可以是基层组织及所在单位。