惩罚性损害赔偿， 也称示范性的赔偿或者报复性的赔偿， 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿 ，是英美法上特有的制度，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用 ，但对于其他英美法系国家，乃至部分大陆法系国家都产生了影响 。鉴于我国社会的实际情形，在我国法律体系中建立这一制度也是十分必要的。

    一、 惩罚性损害赔偿制度概况

    惩罚性损害赔偿，是指除开补偿性或名义性损害赔偿之外判给的金钱，通常是因为被告实施了特别重的不法行为。此类损害赔偿可追溯到《汉谟拉比法典》，按照该法典的规定，如果某人从寺庙偷了一头牲畜，他就必须以三十倍偿还寺庙。巴比伦的法律，印度的《摩奴法典》以及古希腊的法律也有类似规定 。惩罚性损害赔偿最初用于惩罚和制止某些行为，而不是维护一方当事人的契约交易，因此，只有当一方当事人的不法行为出于故意或心怀恶意时，才能做出损害赔偿判决。随着时间的推移，惩罚性损害赔偿的判决的目的得以扩展，涵盖了另外四项功能：制止他人实施同样的行为；不鼓励受害人采取自助救济；补偿受害人以其它方式无法得到补偿的损失；以及返还原告所无法追索的诉讼费用 。但大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决 。而在美国则是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度 。当时的乔治政府要封闭“The North Briton”报社。为了可以随意逮捕并进行搜查，签发了不记名的逮捕证。并以此逮捕了该报社的一名印刷工即原告。虽然在被逮捕的6个小时里待遇不坏，但陪审团仍判决被告向原告赔偿300英镑。被告（执行逮捕执行官）上诉申辩说原告工资很少，而且只关押了6个小时，即使赔偿也不过几十英镑。结果被告的上诉被驳回，理由是，原告所受的身体伤害虽小，也许不足20英镑，但是执行逮捕的执行官在人民的头上乱用权力，侵害人民的人身自由，破坏英王国的自由神圣理念，这是无法饶恕的 。

    时至今日，惩罚性损害赔偿在美国的使用最为广泛，大多数州都允许惩罚性损害赔偿，尽管据之给予此种救济的情况有所不同。美国许多联邦成文法律明确允许对于特定的违法行为给予惩罚性救济，诸如《克莱顿法》、《公平信用报告法》、《欺诈与腐败组织法》等 。

    民法法系一般对民事诉讼中追索的损害赔偿加以限制，其金额仅可使一方当事人恢复到受损害前的状态。因此，在民法法系国家，通常无法获得惩罚性救济，只有在刑事诉讼程序当中才能判决带有惩罚性的制裁 。但在美国的影响下，德国、日本等国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例，至于大陆法系国家今后是否会采纳惩罚性赔偿制度，还需要时间来观察。

    二、惩罚性赔偿与补偿性赔偿

    民事责任分为补偿性民事责任和惩罚性民事责任。补偿就是指对权利的恢复。补偿性金钱赔偿显然属于补偿性民事责任;返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、修理、重作和更换等也都是为了补偿;而停止侵害、排除妨碍和消除危险等目的在于阻却损害的继续发生,是补偿性民事责任的特殊形式。惩罚即严厉的处罚,惩罚性法律责任主要体现为刑事责任和行政责任,责任方式主要是人身制裁,也有财产形式的制裁。作为惩罚性的民事责任,通常就是指惩罚性金钱赔偿,另外还有我国民法中规定的几种民事制裁措施,其中如罚款、收缴违法所得,虽然有财产内容,但仅强调行为人对国家所负的责任,就其本身而言不涉及对受害人的财产责任。

    从理论意义上讲,补偿性民事责任的基本功能是补偿,而从适用的实际效果看,补偿性民事责任也具有抑制、预防违法行为的作用,表现出了一定程度的惩罚性,但设置补偿性民事责任的目的在于恢复受害人权益,惩罚功能只是为实现这一目的而附带产生的,属附带功能,其基本功能还是补偿。而设置惩罚性赔偿责任的根本目的主要在于维护社会利益,包括整个社会基本秩序和基本价值观等,其次才是为受害人的无形损失提供救济。

    具体来讲,惩罚性赔偿与补偿性赔偿相比较有以下几个方面的特点:

    (一) 从赔偿责任的构成要件来说，与补偿性的赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。

    (二) 从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人的损失的情况下所适用的。

    (三) 从能否约定来看，合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿，而且这种约定可能具有惩罚性，但这并不是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定，在这一点上与补偿性赔偿不同。

    (四) 关于惩罚性赔偿的法律规定具有公私混合法性质。惩罚性赔偿的主要目的在于通过对行为人的惩罚来维护社会利益,是国家为自身需要而作出的强制性干预结果,尽管也有因无形损害而对受害人提供慰藉的需要,但更多的是国家为了对违法行为人进行惩罚和预防的需要,体现了惩罚性赔偿的公法性。但这种赔偿毕竟包含着为受害人提供慰藉性救济的一面,其主体双方本身地位平等,并且赔偿金又是支付给受害人的,体现了惩罚性赔偿的私法性。

    同时,惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系又是十分密切的。一方面，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。另一方面，惩罚性赔偿的数额确定与补偿性赔偿也有一定的关系。美国的法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿；只有在补偿性的赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。但是两种赔偿之间是否应当具有某种比例关系，学者们对此有不同的观点 。一种观点认为，应当按照合理的比例原则来确定赔偿数额，惩罚性的赔偿数额不得比补偿性的赔偿数额高出太多。另一种观点认为，惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚严重过错的行为，而主要不是为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿数额之间不必保持比例关系。从美国的判例来看，主要采纳的是第二种观点。

    三、 惩罚性赔偿的功能

    传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，“损害—补救”过程是一个受损害的权利的恢复过程。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然” 。赔偿制度的宗旨并不是惩罚行为人。实际上，惩罚性赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。一般认为惩罚性赔偿具有如下三方面的功能 ：

    （一）赔偿功能  惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能:1.补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。精神损害的基本特点在于无法以金钱价额予以计算，只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准，因此在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。它使法官和陪审团作出裁判时具有更明确的标准。2.侵权行为法尽管可以对人身伤害提供补救，但在许多情况下人身伤害的损失又是很难证明的。因此，采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。3.受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补偿。

    （二）制裁功能  惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。这种惩罚与补偿性的损害赔偿有所不同。补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失，在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易。这样一来，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制 。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。

    （三）遏制功能  遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用,特别遏制是指对加害人本身的威吓作用。从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。

    另有学者认为惩罚性赔偿还有以下两种功能：

    （一）激励功能  主要表现在两个方面:一是激讼功能，在很多情况下受害人往往面临较大的诉讼风险，一是可能因为举证困难而败诉，二是可能获得赔偿数额太少，得不偿失，耗费太多的人力物力与精力。另外受害者可能不愿为了并不太高的赔偿而大费周折或“结仇”，从而受害者不愿提起诉讼，这在一定程度上助长了不法行为者的气焰。通过判给受害者高额的惩罚性赔偿，可以鼓励受害者保护自己的权利，与不法行为者作斗争。这一层含义其实同上述的遏制功能是类似的。二是改善社会商业信用状况，鼓励市场交易的作用。在合同领域，特别是合同欺诈领域里使用惩罚性赔偿，不仅可以减少人们违约的可能性，而且可以通过惩罚合同欺诈行为促进社会商业信用的好转，从而起到鼓励市场交易的作用。

   （二）保护弱势群体的功能  惩罚性赔偿在很多情况下适用于产品责任、消费者权益保护、格式合同等领域，受害者往往是势单力薄的个人，加害者则往往是财力雄厚的大公司大集团。一方面大公司集团通过格式条款将大量不公平条款强加给弱势的个人，双方的权利义务本来就失衡，另一方面个人在诉讼举证方面也难以与大公司抗衡。一般的补偿性赔偿对大公司集团并不能起到威慑作用，也不能对弱势群体进行应有的保护。这时就需要惩罚性赔偿制度来纠正失衡的利益关系，给弱者以足够的保护，实现法的正义理念。

    四、 具体的适用问题

   （一）侵权责任  惩罚性赔偿主要适用于侵权责任还是违约责任。对于惩罚性赔偿主要应用于违约还是侵权案件，学者看法不一。美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍 。但在我国，笔者认为惩罚性赔偿适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。其原因在于：

   1.违约损害赔偿与侵权损害赔偿的补救目的不同。侵权赔偿责任不仅要补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人，其与违约赔偿责任相比，具有较强的惩罚性。在侵权纠纷中适用惩罚性赔偿是符合侵权责任的基本性质的。而违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而不是惩罚违约行为人。在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同的交易关系性质不符。

    2.两种责任对于是否惩罚过错行为不同。侵权行为责任以过错责任原则作为一般原则。在侵权领域适用惩罚性损害赔偿，对具有较为严重的过错行为予以制裁，完全符合过错责任的本质要求。在违约责任中尽管也要考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚 。

    3.关于损害的确定性不同。侵权责任应当对受害人因侵权行为所遭受的全部损害予以补救。由于侵权责任中的损害常常具有不确定性，因此有必要通过惩罚性赔偿来为受害人提供足够的赔偿。而在违约责任中，损失赔偿的范围相对容易确定,而合同关系的存在也使损害赔偿的范围更容易确定。这样，在一般情况下不需要借助惩罚性赔偿来为受害人提供补救。在某些情况下，违约造成的损害也可能和侵权损害一样是难以确定的，受害人也难以举证,仅适用补偿性赔偿是不够的，特别是在造成死亡的情况下。不过受害人如果确实因合同另一方的行为遭受了上述损害，可以基于侵权提起诉讼，而不能基于合同主张赔偿。

    4.关于鼓励交易的问题。赔偿的运用并不是为了鼓励交易，因为在侵权行为发生的时候，加害人和受害人之间并不存在交易关系。合同关系是一种交易关系，其本质要求当事人在缔约时，对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见。然而，惩罚性赔偿虽然要以实际的损害为前提，但惩罚性赔偿的发生和数额在缔约当时均无法预见。如果责令合同当事人承担此种责任，就会使交易当事人承担其不可预见的责任和风险，这完全不符合交易的要求。因此，如果在合同责任中包括惩罚性赔偿金，不仅无法鼓励交易，而且可能会严重妨碍交易的进行，不利于市场经济的繁荣。

    关于惩罚性赔偿在侵权法领域的适用条件，笔者认为除具备一般侵权行为的要件之外，还需具备以下要件：(1)加害人须有故意或重大过失。惩罚性赔偿不适用于一般过失的行为，因其不具有可制裁性。(2)由法律规定的侵权行为发生，惩罚性赔偿因其制裁性，需要法律明确其适用范围。(3)重大过失的侵权还须造成他人严重的人身伤害。这主要是为了限制惩罚性赔偿的滥用，防止其过当适用。(4)须加害人提出加重赔偿的要求。这是一个大前提，必须是由受害人（即原告）在诉讼请求中提出了适用惩罚性赔偿的请求，法庭才能加以考虑，否则，按照不告不理的原则，审判机关不宜主动依职权直接进行适用。

   （二）合同责任  根据上文的分析，惩罚性赔偿主要适用于侵权责任中，但并不是说在合同责任中就完全不适用了，笔者认为，惩罚性赔偿在合同领域中主要是用于下列情形：

    1.格式合同提供者故意或重大过失违约

    格式合同的提供者往往利用其优越的经济地位和较强的交易势力，在格式合同中订立许多十分不利于相对人的条款，例如免责条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险以及负担做不合理的分配。处于弱势地位的相对人没有讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。

    为了规制格式条款提供者的行为，防止其利用格式合同侵害相对人的利益，维护合同正义和社会正义，《合同法》第53条规定造成对方人身伤害的和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效；第40条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；第41条规定对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》虽然有上述规定，但格式条款提供者仍然可以规定其他的形形色色的对相对人十分不利的条款，特别是减轻其违约责任的条款,但交易相对人仍然处于十分不利的地位。这样，当格式条款提供者违约时，一方面相对人得不到有效的补偿，另一方面格式条款提供者还可能从中获利。并且当格式条款提供者违约时，交易相对方在诉讼能力上尤其是在证据的提供方面根本无法与其抗衡，在面临较大诉讼风险的情况下，交易相对方可能不愿提起诉讼，这样就使弱势群体所处的不利地位更加雪上加霜。

    2.合同欺诈

    在英美法中，商业欺诈和不当陈述一般属于侵权的范畴，因而适用惩罚性赔偿，而我国则是在合同法中对欺诈行为进行了规定。

   我国合同法54条第2款规定欺诈情况下订立的合同是可撤销和可变更的，第42条规定故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，应承担缔约过失责任。可见我国合同法对合同欺诈是持谴责和否定态度的，令欺诈者承担缔约过失责任也是一种惩罚和制裁。但是一般认为缔约过失责任仅对信赖利益损失进行赔偿，相对方并不能获得充分赔偿，因为信赖利益损失主要是订约成本损失，并不能使守约方达到与合同履行时相同的状态。信赖利益的损失有时很难证明，具有很大的不确定性，而且可能数量很少，它对欺诈者并不能构成有效的威慑，进而起到预防作用。

    笔者认为在合同欺诈的情形下，应该适用惩罚性赔偿。首先因为欺诈是一种恶性的可受谴责的、现实中引起义愤较大的行为，对其进行制裁和惩罚合情合理，也能够预防欺诈的发生。其次可以充分补偿受欺诈者的损失。再次，在我国现在商业信用状况和社会信用状况不太好的情况下，对合同欺诈适用惩罚性赔偿，有利于醇化和整肃社会风气，弘扬商业信用和社会信用，保障市场秩序的安全和市场交易的顺利进行，并最终有利于市场经济的健康发展。

    同时,在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条中规定了出卖人承担惩罚性赔偿责任的五种情形，即出卖人在承担缔约过失责任或违约责任后，买受人还可以同时要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。这五种情形是: 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或出卖人又将该房屋出卖给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的;出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实导致合同无效或者被撤销、解除的。这也是我国现行法律中为数不多的明确规定了对惩罚性赔偿的适用问题,但这里的适用是有一定的条件限制的,必须满足三个条件:（1）买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅发出要约尚未承诺，双方正处于协商过程中，则不发生惩罚性赔偿责任。这时，仅发生缔约过失责任。（2）合同成立后，发生上述五种情形，必须是已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。（3）买受人无法取得房屋。即因存在法律上的障碍，使买受人无法取得房屋所有权。如果发生上述五种情形后，出卖人能够补救，合同仍可实际履行，则不应适用惩罚性赔偿责任。

    （三）产品责任  严格地说，产品责任主要是侵权责任，但在大多数情况下也涉及违约责任与侵权责任的竞合行为。在责任竞合的情况下，行为人的行为具有双重性，既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件。我国《合同法》第122 条允许受害人在违约责任和侵权责任竞合的情况下，选择违约责任或侵权责任而提出请求或提起诉讼，充分尊重当事人的自主自愿。在绝大多数情况下，受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，因而确实能够使其损失得到充分的补救。然而这一制度也有缺陷，即只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求。这在例外的情况下不能完全补偿受害人的损失。

    不过，受害人不能对任何产品质量案件都请求惩罚性赔偿，这不仅是因为此种赔偿的请求没有法律根据，而且在产品责任中扩大适用惩罚性赔偿，在中国的市场经济尚处于发展阶段的情况下是弊大于利的。其原因在于：

    1.惩罚性赔偿的运用将会使许多企业背上过重的经济负担，甚至可能导致这些企业破产，这对经济的发展和社会的稳定没有好处。

    2.惩罚性赔偿也不一定保护消费者的利益。因为惩罚性赔偿作出以后，公司将会通过提高产品的价格将惩罚转嫁给消费者，也可能通过保险而将赔偿转嫁给公众。惩罚性赔偿应与责任保险制度联系在一起，而我国的责任保险制度尚不健全。

    3.惩罚性损害赔偿的遏制作用过大，也会妨碍人们的行为自由。这特别表现在产品责任领域，如生产商不敢开发研制和使用新产品和新技术等，从而会影响技术的更新换代，妨害高新技术产业的发展。

    4.惩罚性赔偿也不能完全解决产品的安全问题。因为许多产品的缺陷可能是企业事先不知道的，因此惩罚性赔偿无助于遏止这类危险产品的生产。因而除非产品的经营者在提供产品时具有欺诈行为，否则在绝大多数情况下，即使受害人能够主张侵权责任，也不能当然获得惩罚性赔偿 。

   （四）消费者权益保护领域  我国法律目前并没有广泛确认惩罚性赔偿，特别是在合同领域，它适用的范围极为有限，目前有法可据的就是《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。《合同法》第113条规定经营者具有欺诈行为的,依照消法的规定承担损害赔偿责任。但是，笔者认为，消法49条规定消费者仅仅可以请求商品价款或服务费用2倍的赔偿是不合理的，应规定消费者可以获得实际损失两倍的赔偿。当然，在确定赔偿数额时，要考虑很多因素，如被告过错程度的大小和被告行为的可指责程度、被告的财产状况、被告逃脱责任的几率、被告行为的危险性大小、原告所受损失、伤害程度的大小、被告行为的其它情节，如时间、地点、对象、动机、后果等。

    具体来讲，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个要件：1.消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体,是经营者和消费者。其中，一方是提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费者；消费者是惩罚性赔偿金请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性赔偿金的主体。2.消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。没有消费者和经营者之间的合同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。3.经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈一方的欺诈行为，表现在或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。在提供商品的时候，经营者提供的,不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿不需要具备的损害事实的要件,只须有欺诈行为即可。

    五、我国建立惩罚性损害赔偿制度的构想

    精神损害赔偿制度在民法上虽是一重大进步，且日益完善，但其实在我国这样一个正处于法治建设时期的国度，人们的法律观念、法律意识并不强烈，不法行为发生之频繁让人觉得社会无真正的公平可言，所以笔者认为，基于真正的公平原则和对受害人实施有效救济的原则，在民事法中引入惩罚性损害赔偿制度是件很有意义的事。

    同时，民事责任体系该如何与民法典有机地融合，学者们也在积极地进行研究。魏振瀛教授认为应当在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任，这是民事责任制度发展的需要和健全侵权行为制度的需要；责任的范围不限于对价，对故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金 。梁慧星教授领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的子项目之一《中国民法典•侵权行为法编建议稿》中明确写入了惩罚性的赔偿责任。而在02年法工委《中华人民共和国民法（草案）》中,将侵权责任独立成编,在第二章损害赔偿对精神损害赔偿,不能确定损失等的规定中也可以看出惩罚性赔偿的端倪。徐国栋教授主持的“绿色民法典”侵权行为法大纲和麻昌华先生提出的侵权行为法建议稿中更是列出了惩罚性赔偿的专节。

    也就是说，其实完全可以在民法典中的总则编、债权编、侵权行为编中分别增加惩罚性损害赔偿的相关规定，当然，具体适用中需要原告方的选择作为条件，这样就可以在我国的司法体制中运用这一制度，这与英美法系的陪审团制度有很大区别，所以审判机关就应该担起更多的责任，指导当事人进行合理运用。

在确定惩罚性赔偿数额时，王利明教授认为数额不宜过高，赔偿数额与社会一般人的观念差距太远，将脱离国情，难以被普通民众所接受,行为人支付不起，也会使判决难以执行。但是惩罚性赔偿数额又不能太低，否则就不能起到惩罚的作用。从中国目前的实际情况来看，最好的办法是各地分别制定一个统一的标准。可以考虑由各省的高级人民法院结合本地的情况制定一个较为合理的数额。笔者认为，惩罚性赔偿数额的多少与其产生的制裁、遏制的效果有直接联系，又不可以完全赋予法官自由裁量权，所以要制定一定的标准，考虑以下的相关因素：1.侵权人的主观过错；2.侵权行为的性质；3.侵权后果的严重程度；4.侵权人的经济状况；5.我国不同地区的经济发展水平。具体来讲，惩罚性赔偿数额应以侵权行为实际所造成的损失为基础，确定上下限，下限不宜过低，至少应为实际损失的2倍，上限不可超过所造成实际损失的5倍，具体由法官根据案件情况，酌情确定，如果侵权人无固定收入或为法人的，可以侵权人的总财产实际存在的赔偿能力作为赔偿额的上限，以其侵权行为实际所造成的损失作为事实依据，按其总财产的一定比例计算惩罚性赔偿金的数额。

    综上所述，由于惩罚性损害赔偿制度的重大功能与作用，它应该在我国法律体系中占有一席之地，在民法典的总则编、债权编与侵权行为编等中加以具体规定，以便更好保护受害人的合法权益。但与此同时,也应考虑到引入惩罚性赔偿制度对尚处于发展阶段的我国的市场经济可能带来的负面影响,所以说并不是意味着所有或大部分的赔偿案件都适用惩罚性赔偿。正如本文所述,惩罚性赔偿主要应适用于侵权责任而不是合同责任,即使在合同责任中适用也是要满足一定的条件的, 同时考虑到我国的经济发展,在产品责任中不宜广泛的适用这一制度,受害人不能对任何产品质量案件都请求惩罚性赔偿。但在某些情况下采用惩罚性赔偿以替代精神损害赔偿的办法也是可行的。总之,要合理地利用惩罚性赔偿制度,而不是滥用泛用,要充分与我国的国情相结合,恰如其分地应用这一制度。

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