【内容摘要】非典引起的法律问题是多方面的，涉及到宪法、民法、刑法、行政法等诸方面的法律。

    【主题词】SARS    宪法     民法     刑法     行政法     法律

    一场突如其来的灾难SARS从天而降，在抗击非典的斗争中，中华民族的民族精神、民族凝聚力得到了升华。对我国经济很大的冲击，对法律也提出了挑战。非典引起的法律问题是多方面的，就其全面、深刻的社会影响而甚至可以说对我国现行法律体制的各个法律部门全面检阅和挑战。笔者简作分析、总结，以备引玉之用。

    一、隔离与宪法

    我们都知道，在抗击非典的战斗中，隔离是一重要环节，我们对此都不陌生，隔离这个词在《传染病防治法》里，它可以分为3个层次意义的隔离，第一个层次隔离治疗，就是对于已经患有传染病的人或者病源的携带者，对这些人要采取隔离治疗措施。比如由医疗机构、卫生医疗机构来采取这种措施，第二个层次医学观察，就是对于这种疑似病人就是还没有确诊，但是他已经被疑似了，在这种情况下，卫生保健机构对他采取这种医学观察措施。第三种层次卫生的控制和防治措施，这种卫生控制防治措施主要是针对与传染病病人或者是与这个疑似病人有过密切接触的，对于有密切接触的人员、物品、场所进行一些卫生的防治和控制措施。

    我国《宪法》保障公民的自由权等基本权利，非典时期政府卫生防疫部门，采取隔离措施，限制了人身自由，是否剥夺了公民的自由权？政府的这种行为是否是与《宪法》抗争？笔者认为这里涉及一个公民的基本人身自由人身权利和这种社会公权利之间的一种平衡关系，就是每个人行使他基本的公民人身自由权利的时候，他实际上有一个界限的，这个界限就是你不能妨碍公共利益，不能损害他人的自由和权利，那么在这种非常时期，传染病爆发流行期间，实际上每个人的权利受到了极大的限制，就是如果一个传染病患者或者是一个疑似病人，甚至是跟传染病疑似病人有过密切接触的人员，就要接受这种隔离措施，接受这种卫生防治措施，避免跟其他人进行发生密切的接触，所以这是公民的一个基本义务。把“非典”出现的这种有疫情的状态去做一个比较，比方说是和战争状态做一个比较，那么我们都知道在战争状态的时候，公民作为一个个人，他的权利被比较多地降低，而他的义务被比较多地提升.

    传染病爆发时期会给社会公众造成的这种威胁危险，它跟一个战争造成的危险实际上是一样的，那么为了消除这种危险或者是有效地预防这种危险，每个公民都应该做出某种程度的放弃自己权利，或者让度自己自由的一种姿态，也就是人有一种容忍的义务，对被隔离人员也好，对接受检查防疫措施的这样人员也好，他们要有一种容忍的义务，要容忍社会，容忍这种医疗机构和卫生主管部门对他采取一系列的这种卫生防治措施，这是公民的一个基本义务。

    二、涉非典民事法律探讨

    民事法律基本原则规定，公民行使权利的同时还应承担相应的义务　。从权利和义务的对等性出发，政府行使其职能，将非典疑似或非典病人实施隔离，来维护社会公共利益。被隔离者尽了上述基本义务，就同样有获得补偿等权利。因此政府在采取隔离措施的时候必然要对因为隔离而造成的种种不便，或者说影响要采取一些叫做政策性的补偿。实际上这次SARS我们规定了凡是遭遇隔离的人，他没有去工作他不能走了，他不可能到工作岗位上去工作了，规定应按照上班的待遇，就隔离者工资福利是不应当被消减的。政府还提供日常的饮食，日常的用品，这些都是由政府来提供的，吃饭也有人管了，所以有的人说一隔离了就共产主义了，因为这就是政府责任，政府并不是说只是让你履行你的义务，同时政府呢也在履行一个社会公共管理的一个责任。非典疫情对社会经济生活的消极影响。除多数民航公司主动向机票持票人退还全部票款外，一些施工单位和房地产开发商主张非典疫情系不可抗力并着手寻找延期交工或迟延交房免责理由；有些服务业经营者也以非典疫情为由提出迟延还款、迟付租金或减少租金的主张；还有部分企业以地方政府发布“暂停营业”命令为由而主张免除履约义务。

    这里涉及到民法上的不可抗力问题。不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。为明确不可抗力的具体范围，学者通常会以列举式归纳不可抗力种类，它通常包括（1）天灾；（2）战争以及类似战争状态；（3）政治现象；（4）社会现象；（5）运输方面的航运阻碍、交通阻塞；   （6）其他不可抗力事故，如传染病以及通常之意外事故Accident。这种归纳无意概括出不可抗力全部类型，并不意味着一旦发生上述“菜单”所列事件，就当然免除当事人责任。

    “非典”就一定意义上来讲它符合不可抗力这样的一个定义。但是这样的一种不可抗力的一种现象对于某一个具体的民事行为到底产生不产生影响，要看一个案件当中，当事人能不能用不可抗力作为一个理由去抗辩的时候，必须能够证明这个不可抗力的因素对企业的经营，对履行合同是否产生了实质性的影响。由于它的存在使不能履行合同了，如果没有它存在就能履行合同。如果你能够证明这一点，这是个非常好的避免自己责任的理由；那么如果你证明不了这点，应该继续履行合同。

    有人认为非典疫情系不可抗力并认为开发商及施工单位得主张适用免责，该观点值得商榷。非典疫情确已导致许多企业经营艰难，但经营艰难并不完全是因为非典所导致。顾客因减少消费进而导致企业停业有之；原本生意惨淡而遂生停业念头者有之；因担心非典携带者传染疫病之恐惧而主动停业者有之；更有因执行政府法令而暂停营业者。若随意扩大解释不可抗力而不考虑当事人特定及具体环境，则必授恶意逃债者以口实，交易安全将荡然无存。就自然人来说，非典疫情可能直接导致债务不履行。如签约作者患有非典而无法如期完成与出版社达成的出版合同；疑似病人系因被依法隔离而无法履行合同，不可抗力应是政府隔离措施而不是非典疫情。就法人经营者而言，极少会因非典疫情而直接导致履行不能，而只会对经营活动产生障碍。有些企业根据政府暂停营业禁令而导致合同履行不能，这种履行不能不是直接来源于非典疫情，而系直接来自于政府禁令。政府要求建筑工地采取封闭管理措施，导致交叉施工单位无法补充后续施工人员而拖延工期，亦非直接产生于非典疫情，而来自于政府封闭施工政策。非交叉施工单位则无权以此主张免除延期交工责任。　

    另外，在非典抗击中还有一个民法领域的问题，隐私权问题。大家都知道，当时乘坐公交车、火车等交通工具时，都要量体温，填旅客登记表。可有的乘客拒绝填表，而且不填的态度非常坚决绝不填，不填的理由是因为隐私信息，如电话、家庭住址、工作单位等隐私权的保障。应该讲隐私权是有特定含义的，像这种手机号码、地址、家庭住址，或者工作单位算不算隐私？这种隐私是可以值得商榷的，尤其是在这种非常时期，为了整个社会公共安全为了公众的利益，有关部门采取这样的措施，实际上并不侵犯所谓的隐私权的问题，公民应对这种防控措施有一个一般的容忍义务和一个配合的义务。是公民应进的义务，不应认为侵犯了公民的隐私权。

    三、涉非典刑事案件法律适用探讨

    涉非典刑事案件法律适用，面广且很复杂，涉及到几个类型的犯罪，数个罪名。笔者简要列举与同仁探讨。

    关于危害公共安全方面的犯罪。

   （一）关于非典或疑似非典病人传播非典病毒行为的处理

    １．如果行为人明知自己不采取隔离措施或擅自脱离隔离的行为可能将非典病毒传播给公众，并希望或放任这种结果发生的，对其应适用“以其他危险方法”危害公共安全罪论处。

    ２．如果行为人明知自己的行为可能造成特定的人员被感染非典，在其希望被感染人员死亡的情况下，应按故意杀人罪处理；在其希望被感染人员身体受损伤的情况下，应按故意伤害罪处理；在其对被感染人员是死亡还是身体受损伤结果持不确定的放任态度的情况下，应根据其行为客观上造成的是死亡还是身体受损伤的结果，而分别按故意杀人罪或故意伤害罪处理。如果行为人出于过失而将其携带的非典病毒传播给公众或特定的人员，造成人员伤亡的，则应分别情况认定为过失“以其他危险方法”危害公共安全罪或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

   （二）关于投放带有非典病毒物质的行为的处理

    １．在该结果具有危害公共安全性质的情况下，如果行为人对该结果出于故意，应按照投放危险物质罪追究其刑事责任；如果行为人对该结果出于过失的，在该结果实际表现为已引起非典传播的情况下，对行为人以过失投放危险物质罪处理。

    ２．在该结果不具有危害公共安全性质的情况下，如果行为人明知对带有非典病毒的物质的处理可能造成特定人员被感染非典而伤亡并希望或放任该结果发生的，应根据具体情况以故意杀人罪、故意伤害罪处理；如果行为人因处理带有非典病毒的物质而过失造成特定人员被感染非典病毒并造成人员伤亡的，则按过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。

   （三）关于为避免非典传入而破坏交通设施以阻止车辆通行行为的处理

    对于破坏交通设施的行为，无论是构成犯罪的行为还是一般违反道路交通法规的行为，都应考虑在非典蔓延这一特殊时期行为人主观动机的可宽恕性，而对其予以适当的从宽处理。

    关于制售假冒伪劣商品方面的犯罪。

    在非典防治时期，行为人生产、销售消毒液的，因其只是与防非典有关的日用商品，不是刑法规定的特定商品，只存在构成生产、销售伪劣产品罪的可能。但生产、销售用于防非典的假药或者劣质口罩、隔离防护服等医用卫生材料的，由于这两种犯罪之法条都要求构成犯罪必须是“足以严重危害人体健康”，因而关键是看生产出来的这些假药、劣质医用卫生材料是否“足以严重危害人体健康”。对于如何判断生产、销售不符合标准的医用器材是否足以严重危害人体健康，尚无司法解释予以明确。“两高”《解释》第三条中要求的“不具有保护、救治功能”，可以认为从该医用器材的性能方面对是否达到“足以严重危害人体健康”的程度作了一定的限定。

    我们认为，应当结合该医用器材在目前及今后一段时期内的用途、范围以及当时存在的其他客观情况进行综合分析。对于查获的假冒伪劣防护服案件，原则上可以直接认定具备刑法规定的“足以严重危害人体健康”的要求；对于生产、销售伪劣口罩的行为，一般情况下也具备这一犯罪构成要求；而对于生产、销售伪劣体温计的行为，一般不宜以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，在销售金额达到５万元的情况下，可以按生产、销售伪劣产品罪定罪。

    关于扰乱市场秩序方面的犯罪

   （一）非法经营罪

    非典时期囤积居奇、哄抬物价，严重扰乱非典防治期间的经济、社会和生活秩序的行为，不属于刑法明确列举的四种情形之任何一种，那么，对这种行为能否认为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？对此，在“两高”《解释》出台之前，刑法学界和实务部门存在不同的认识。现在，“两高”《解释》第六条明确规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，并从重处罚。从而解决了对上述问题定性理解上的分歧。

   （二）虚假广告罪

    国家工商总局规定，在非典时期有关防治非典的方剂处方未经卫生部防治非典型肺炎领导小组审核同意，一律不准擅自发布；严禁在广告中引用非典病例、数据和对非典疫情进行描述；有关治疗、预防非典的药品、医疗器械以及医疗广告，必须严格依照程序进行审批，不得超出批准范围进行宣传；严禁利用广告宣传，引发社会不安情绪，哄抬预防非典药品、医疗器械的价格，误导欺骗公众的违法行为。因此，一些单位或个人对本不具有防治非典功能、效果或夸大防治效果的商品进行虚假宣传的行为，严重违反了国家的规定和广告法。实践中应注意的是，构成虚假广告罪，必须“情节严重”。  “两高”《解释》对假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传的行为构成虚假广告罪之定罪标准进行了明确，其第五条规定，实施虚假广告行为，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成虚假广告罪，并依法从重处罚。司法适用中，应结合案件的具体情况确定定罪量刑的标准和幅度。

    关于扰乱公共秩序方面的犯罪。

   （一）关于妨害从事防治非典工作的人员依法采取隔离等预防措施行为的处理

    在行为人妨害国家机关工作人员、红十字工作人员依法进行非典防治工作的情况下，如果行为人以聚众的方式实施，不管是否采用暴力或威胁方法，只要情节严重，致使非典防治工作无法进行，造成严重损失的，就应认定为聚众扰乱社会秩序罪，对行为人区分首要分子和其他积极参加者而分别予以轻重不同的处罚；如果行为人采用暴力或威胁方法，在其没有以聚众的形式进行的情况下，不管行为是否情节严重，是否致使非典防治工作无法进行，是否造成严重损失，均可以对行为人以妨害公务罪论处（当然行为属情节显著轻微、危害不大的，不应以犯罪处理）；如果行为人既以聚众的方式实行，又采用了暴力、威胁方法的，在其行为同时构成妨害公务罪和聚众扰乱社会秩序罪的情况下，应视为想象竞合犯，从一重罪即聚众扰乱社会秩序罪处理。在上述三种情况中，如果行为人在妨害行为实行之前或过程中，实行了煽动群众以暴力阻碍国家机关工作人员依法进行非典防治工作，又触犯煽动暴力抗拒法律实施罪的，应将其视为与妨害公务罪或聚众扰乱社会秩序罪的想象竞合犯，从一重罪处断，不实行数罪并罚；如果行为人实行的暴力行为同时造成人员伤亡、财产毁损的，也应以想象竞合犯从一重罪处断，不实行数罪并罚。

    （二）关于冒充从事非典防治工作的人员招摇撞骗行为的处理

    在行为人冒充从事非典防治工作的国家机关工作人员的情况下，如果行为人以此骗取他人财物的，在财物数额没有达到构成诈骗罪的标准时，对行为人以招摇撞骗罪论处，在财物数额达到构成诈骗罪的标准时，应作为招摇撞骗罪和诈骗罪的法规竞合犯处理；如果以此实施骗取财物之外的其他犯罪行为的，应将其视为招摇撞骗罪与其他犯罪的牵连犯，从一重罪从重处罚。

   （三）关于编造、传播非典信息行为的处理

    从非典疫情的传播方式及对人身安全的严重危害上看，编造、传播虚假的非典疫情发生的信息在客观上也会产生严重扰乱社会秩序的后果，因此，应当将虚假的非典疫情发生的信息当作生化威胁等恐怖信息看待，从而对编造、传播该虚假信息的行为作为编造、故意传播虚假恐怖信息罪处理。

关于危害公共卫生方面的犯罪。

   （一）妨害国境卫生检疫罪

   “国境卫生检疫规定”，主要指１９８６年１２月２日国境卫生检疫法等法律法规；“检疫传染病”，根据该法第三条的规定，是指鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他传染病。非典也应属于检疫传染病的范畴；如果违反上述国境卫生检疫规定，引起非典传播或者有传播严重危险的，应当依照本罪定罪处罚。

   （二）医疗事故罪

    医务人员严重不负责任的行为与就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果之间必须存在因果关系。对于在防治非典疫情过程中，对于个别医务人员严重不负责任，如拒绝收治、不及时抢救、擅离职守，导致非典就诊病人死亡或者严重伤害的，应当以本罪追究刑事责任。

    关于涉及非典职务犯罪行为处理。

   （一）关于有关单位工作人员利用职务便利非法占有防治非典专项款物行为的处理

    １．注意区分国家工作人员利用职务便利非法占有防治非典专项款物的不同情况，而分别以贪污罪或私分国有资产罪适当从重处罚。在对上述行为进行处理时，应考虑由于行为实行时间及指向对象的特殊性，因而其行为危害社会程度较为严重及行为人主观恶性较大的情况，对行为人适当从重处罚。

    ２．注意区分有关单位工作人员非法占有防治非典专项款物中涉及的贪污罪和职务侵占罪的界限。对于实践中发生的有关单位工作人员非法占有防治非典专项款物构成犯罪的行为，应根据其主体身份的不同而分别以贪污罪、职务侵占罪处理。

    ３．注意对为了小团体利益，将防治非典专项款物非法占为本单位所有行为的处理。实践中，一些单位为了本单位的小团体利益，采取虚构收治非典病例、虚报非典医疗费用等手段，骗取国家防治非典专项款物。对于这种情况，对有关主管人员和其他直接责任人员不应作为贪污罪，而应以诈骗罪追究刑事责任。应考虑到行为人毕竟没有将财物归个人所有，因而其主观恶性较小的情况，将其作为一个酌定从宽处罚情节对待。

    （二）关于有关单位工作人员挪用防治非典专项款物行为的处理

    在处理有关单位工作人员利用职务便利，挪用防治非典专项款物的案件时，应区分防治非典专项款物的去向而分别以挪用特定款物罪和挪用公款罪或挪用资金罪处理：

    １．对于挪用防治非典专项款物归单位做其他用途使用，如果行为情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，应以挪用特定款物罪处理。

    ２．对于挪用防治非典专项款物归个人使用的，构成挪用公款罪或挪用资金罪。在处理这类案件时还应注意两点：（１）根据刑法第三百八十四条第二款规定的精神，国家工作人员无论是挪用防治非典的专项资金还是挪用防治非典的专项物资归个人使用，均属于挪用公款的行为。而由于刑法没有规定单位资金之外的财物属于挪用资金的行为，因此，公司、企业或其他单位中不属于国家工作人员的那部分工作人员挪用防治非典专项物资的行为，目前尚不能作为挪用资金罪处理（２）对构成挪用公款罪和挪用资金罪的行为人，应考虑由于行为实行时间及指向对象的特殊性，因而其行为危害社会程度较为严重及行为人主观恶性较大的情况，对其适当从重处罚。

   （三）关于国家工作人员在防治非典工作中滥用职权、玩忽职守行为的处理

    根据国家工作人员的具体类型分别做不同的犯罪处理。（１）如果行为人系从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门人员委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，对其情节严重，导致非典传播或者流行的玩忽职守行为，应依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪追究刑事责任。对于构成传染病防治失职罪中“情节严重”的要件，“两高”《解释》第十六条第二款明确规定，是指在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，具有下列情形之一的情形：其一，对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染病范围扩大或者疫情、灾情加重的；其二，隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染病范围扩大或者疫情、灾情加重的；其三，拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定，造成传染病范围扩大或者疫情、灾情加重的；其四，具有其他严重情节的。（２）如果行为人系上述人员之外的其他国家机关工作人员，在预防、控制非典疫情的工作中滥用职权或玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，应依照刑法第三百九十七条的规定以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。（３）如果国有公司、企业、事业单位工作人员，在预防、控制非典疫情的工作中，由于严重不负责任或滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪追究刑事责任。

    关于非典防治时期发生的其他犯罪。

   （一）以传播非典为威胁手段勒索财物且数额较大的，应以敲诈勒索罪追究刑事责任

    一些不法分子利用非典疫情给人们造成的恐慌心理，以向一定范围内的人员传播非典为威胁手段，向特定单位勒索巨额钱款。根据刑法第二百七十四条规定，这种情形符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应当以该罪追究刑事责任。

   （二）假借研制、生产或者销售用于预防、控制非典疫情的药品、仪器、防护用品的名义，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪从重处罚

   “两高”《解释》第七条规定：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。

   （三）利用迷信手段“防治”疫情，借机骗取财物数额较大的，应当以诈骗罪追究刑事责任

    根据刑法第三百条第三款的规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的，以第二百六十六条诈骗罪的规定定罪处罚。因而对于利用迷信手段宣称可以防治非典或者祛除疫情，借以骗取财物的，应当以诈骗罪追究刑事责任。需要注意的是，诈骗罪的成立以“骗取财物数额较大”为必要条件，因而在认定是否构成诈骗罪时必须查证行为人诈骗财物是否达到“数额较大”的标准。

   （四）针对隔离区的管理人员或者被隔离人员及设施进行聚众“打砸抢”的，应分别情形以故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪追究刑事责任。

   （五）违法向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物的，应以重大环境污染事故罪追究刑事责任。

   “两高”《解释》第十三条规定：“违反传染病防治法等国家有关规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成突发传染病传播等重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，依照刑法第三百三十八条的规定，以重大环境污染事故罪定罪处罚。”

    四、非典在行政法学的反映

    从行政法学的角度分析，特殊情况下，特殊人群在行政法学上有一个行政服从义务。按照传染病防治法的规定，在平时，传染病人和疑似病人都有义务接受卫生部门的隔离治疗和医学观察；在“非典”流行的危急状态下，这种协助、服从的义务就更加突出，可以带有更加直接的强制性。对隔离治疗措施或者强制隔离治疗措施的拒绝执行，一般情况下皆违反了行政法上的服从义务，因此要按照行政法上的有关规定来追究责任，例如按照传染病防治法及该法实施办法的规定责令其改正，并可处以罚款.

    非典时期一些地方政府在抗击非典过程中，需要征用土地、宾馆、写字楼、车辆和其他物品，于是引发了行政法上的另一个话题，涉及行政法学上的行政征用。国家在特殊的抗击非典时期，为了国家利益和社会公共利益，对公民或社会团体的财产进行征用，公民或社会团体应履行行政法上的服从义务。但行政征用须给予相对人适当的财产补偿。政府行政机关应履行行政法上的补偿义务，使公民或社会团体因履行行政法上的服从义务后，其权利得到保障。

    非典所引起的法律上的课题，通过上述非典与法律问题的研究，将非典规范在法律规范的调整范围之内，以利于用法律的手段规范非典引起的社会问题。