当前司法实践中有这样一种担保书，不是按照正常程序即在主合同签订时设定保证，而是在主债务已经起诉、法院判决、并进入强制执行程序以后，执行申请人又让债务人寻求担保，由案外人对债权人提供了担保。上述这种担保是否有效，是否具有法律约束力和强制执行力呢？有人认为只要该保证意思表示真实不损害社会利益，没有违背法律规定，就是有效的。然而笔者不同意此种观点。笔者认为，在谈论合同的效力之前，首先应该看看合同成立与否。对该种担保书的理解之关键也就在于它是否具备了保证合同的成立要件，是否成立，而并不在于担保书是否具有违法性。笔者认为该种担保书无论从程序方面，还是实体方面，都是没有法律约束力的，理由如下：

    一、因为附停止条件是保证合同的一个最基本特征，而在执行程序中，案外人对债权人提供的担保，主债务不履行己成定局，故保证合同之附条件性在该保证中不能得以体现。

    何为“附停止条件”？梁慧星所著《民法总论》中所述条件，是当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为效力的附款；停止条件即是决定法律行为效力发生的条件。“附停止条件”的法律行为，在条件成就前，法律行为已经成就，但未生效，即效力处于停止状态，须待条件成就方才生效。《担保法》第6条的逻辑结构也表明，保证系保证人允诺当主债务人届期不履行债务时，由其依合同和法律承担保证责任，只有在主合同不履行的情况下，保证人才负履行保证义务，此处的“债务人届期不履行债务”正是“保证人承担保证责任”的条件，就其状态而言，当时主债务人是否履行合同尚处不确定，仅是当事人约定的一定条件，并且，保证债务原则上应债权人请求，才届清偿期。可见保证系附停止条件的合同。

    从保证合同的附停止条件这一基本特征出发，凡保证合同，必须是以主债务人之履行不能确定做为条件的，如果肯定不能发生，或肯定能发生，都不属于“附停止条件”，显然，执行程序中案外人对债权人担保是与保证合同的本质相违背，此外，如果我们承认保证是一种附条件合同的话，我们就必须承认在主债务不履行或主债务已经无财产可供执行的情况下，实际上该保证在成立之时该条件已经确定产生，不能成为其条件，而过去的事实，所签订的保证合同肯定是无效的。也正如梁慧星教授所说：“过去的事实不能作为条件”。这是民法学上的基本常识。更何况从当然解释的角度看，这种无条件显然加重了保证人负担，该种担保应是无效的。

    二、该种保证不符合保证合同成立的时间

    关于保证成立的时间，学术界极少论及，但这却是每一保证纠纷案件不可缺少的。从历史渊源上看，早在罗马法时期，产生于共和国末叶的委托保证，就是“由当事人一方委托他方代付金钱给第三人而自负保证责任的契约”，从其本意即可知，保证是主债务产生的条件，保证之初，主债务是否履行处于不确定状态，“委托保证”订立在主债务成立之前。

    从保证合同的原理看，合同成立是指当事人经过协商就合同主要条款达成一致，保证期间为保证责任的存续期间，是指保证人承担责任的起止时间，即始期与终期之间特定的时间段。保证合同既然是附停止条件的合同，即在保证合同成立之前保证责任尚未产生，主债务是否届期不履行，在保证成立之初是不确定的，因而才使保证成为条件，在保证成立之日起，主债务履行时尚未届满。如果届满不向保证人主张权利，则保证人享有期间利益。可见，一般情况下，与保证合同有关的上述三个时间点存在着先后之分，即保证成立最先，保证期间起算次之，保证期间届满最后。这是其一。保证人履行债务不是在合同成立时就必须履行的，而是于主债务人不履行时才发生法律效力。其二，保证期间始期如何计算？无非有三种答案，一为发生在主债务履行期届满之前，二是与主债务履行期届满系同一时间，三是为主债务履行期届满之后，那么，究竟哪种答案更符合担保法原意呢？根据《担保法》第6条规定：“当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任”。可见，在上述三种答案中，只有第二种答案正确，即保证期间的起算与主债务履行期满二者实际上是一个时间点。对此，《担保法》第25条和26条的规定可为论证：无论一般保证，或者连带保证，凡保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为“主债务履行期届满之日起六个月”，可见，保证期间的起算时间就是主债务履行期届满之日，主债务的履行期满时才为保证期间的开始。

    将以上两个方面的结论比较可以发现，既然保证成立时间早于保证期间起算，而保证期间与主债务履行期届满系同一时间点，则显然保证合同成立的时间，必然早于主债务履行期届满之时。由此得出结论，处于强制执行阶段当事人私下所设立的担保不具备保证成立的时间要素，所以该保证不成立。

    三、该保证失去了担保的功能和目的

    所谓担保，无非在于督促主债务人履行债务，同时维护债权人的合法权益。而这种事后担保根本不能起到上述的担保功能和目的。保证合同的客体是保证行为，“它所反映的并不是商品交换关系，而是担保关系，所以其客体只应是保证 行为，只有在主债务人不履行债务时保证客体由保证行为转化为主债务的履行行为”。保证既然是为了担保债权的实现，故其客体与一般的债的客体不同，不是金钱、实物或者给付行为，而是保证行为，即保证的客体是保证行为本身，从债的担保目的来看，一为“确保债权的实现”，一为督促债务人自愿履行债务，只有在主债务人不履行债务时，保证客体才能由保证行为转化为主债务的履行行为，这在理论上是通说。同时，中国人民银行也持此种态度，保证人所保证的内容，应是被保证人到期偿还本息，以及被保证人不能按期偿还本息时，由保证人自己代为偿还本息，而不是对其他条款的保证，这是符合现行法律规定的，而执行程序中案外人对债权人担保失去了上述担保的功能和目的。

    四、该保证不具备有效保证成立的前提

    从《担保法》第二条可知，设立保证的领域存在于“借贷买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”，即保证成立于民商事活动领域中，保证成立的前提是，“债权人与主债务人的一般民事合同”。然而本文所述的保证成立之时，原普通的和私法上的债权“请求权” 已 转化为生效法律文书确定的义务，其本质是一种法律责任，是国家的强制执行权。原普通的经济活动领域已经转化为国家司法执行的领域，在此领域生效法律文书必须不折不扣地执行，是无条件的，在此阶段如果保证人确愿为被执行人承担责任，应当依照“民事诉讼法”第212条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第264条的规定，向人民法院提交担保书，经人民法院对其保证资格和保证能力，保证内容等进行严格审查后依法暂缓执行，届期仍不履行，人民法院即可裁定直接执行担保人，而根本毋需通过诉讼的途径再予以审判。正如王利明教授指出的“诉讼程序外的保证发生于正常活动，而诉讼内的保证发生于诉讼程序中，诉讼外的保证来自保证合同的约定，而诉讼程序中的保证来自民事诉讼法的有关规定和人民法院的要求。前者由人民法院直接下裁定执行即可。”

    五、该保证夺了保证人的法定抗辩权

    在对主债务人起诉并已经执行而无财产的情况下而形成的担保一旦形成，主债务的责任就意味着保证人的责任，如承认其有效，则等于保证人一切法定抗辩权的丧失。这显然与担保法的规定不符合，因为该保证的前提是法律文书，不可能抗辩，不符合《担保法》第20条的规定，从该条看，凡债务人所享有的抗辩权，保证人均有，即使主债务人放弃，保证人也可享有。但是就此种保证而言，即使主合同确有抗辩事由，在诉讼之中，保证人不是该案当事人，则不能行使抗辩权。有人认为，如果原生效法律文书确有错误，可申请再审，但是很明显，上述保证，保证人没有申请再审的机会，因为保证人根本不是当事人，更何况再审和抗辩权是两个问题，主债务不行使撤消权，不属于原判错误，但是此时保证人也应有抗辩权，即便主债务人抛弃其抗辩权，保证人也不因之丧失，仍可向债权人主张抗辩权。此为近世立法之通例。

    通过以上论述可见，进入程序以后的当事人私下订立保证，不符合《担保法》和有关法律规定，因而不受法律保护。