目  次

    一、关于律师在侦查阶段的法律地位的争论

    二、律师介入侦查程序的实践现状

    三、国外有关律师在侦查阶段地位的立法例

    四、完善立法的几点思考

    在刑事诉讼中加强保障人权，特别是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利在当今已受到世界各国的普遍重视。从法律史上看，刑事诉讼的现代化，实际上是诉讼民主化、科学化和透明化，是不断维护被追诉人的权利，并不断制约和限制司法专横的过程。有人将人权保障喻为刑事诉讼中的“王冠”，⑴将律师辩护制度视为刑事诉讼的基石，而侦查阶段是犯罪嫌疑人合法权益最容易受到侵害的阶段，是保障被追诉人权利的关键环节，“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一。”⑵我国1996年对《刑事诉讼法》进行了修改，修改后的刑诉法借鉴了弹劾式侦查模式中的一些经验，明确规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律帮助。律师介入侦查程序，标志着我国刑事诉讼辩护制度的发展有了实质性的突破，是我国诉讼法制建设的重大进步。但是，由于我国在刑事诉讼中长期形成的职权主义倾向，忽视人权保障，忽视程序公正的价值，导致了实践中对律师在侦查阶段地位的争论，影响了律师在侦查阶段职能和权利的正确行使。本文通过对我国刑诉法修改时的立法背景、实施现状以及国外相关立法进行探讨，以期对律师在侦查阶段的身份予以定位，并对完善立法提出笔者的意见。

    一、关于律师在侦查阶段的法律地位的争论

    《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条只规定了犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么，并未明确规定律师在侦查阶段属《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”中的哪一种，因此，针对律师在侦查阶段中的法律地位，理论界与实务界存在诸多争议，有的认为就是“辩护人”，有的认为是“法律辅佐人”，有的称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”或“犯罪嫌疑人的法律顾问”，有的称为“诉讼代理人”等等。概括起来，主要有两大观点：第一种观点⑶认为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的辩护人，其提供法律帮助，本质上应属于辩护活动。理由是：刑事诉讼中只有控、辩、审三种基本职能，律师无论何时介入诉讼，只能担当起辩护人这一角色，其提供的法律帮助，旨在帮助和指导嫌疑人正确应诉，无疑是辩护性质的活动。律师在侦查阶段行使的权利，只属于辩护人这种诉讼参与人享有。辩护有广义和狭义之分，侦查程序中的律师应属广义辩护人。第二种观点⑷认为，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位，只能是“法律顾问”或“法律辅佐人”，甚至还不属于法定的诉讼参与人。理由是：刑诉法第33条的规定，意味着公诉案件在移送审查起诉前，嫌疑人是无权委托辩护人的。律师在侦查阶段没有调查取证权、不能发表对案件的看法，不符合辩护人的本质要件，不能称之为辩护人。

    笔者认为，要对律师在侦查阶段的地位有一个清楚的认识，有必要对刑诉法修改时的立法背景有所了解。1996年修改刑诉法时，对律师介入刑事诉讼的时间是一个争论比较激烈的问题。修改前的刑诉法规定，人民法院至迟在开庭七日以前才告知被告人可以委托辩护人，即律师在审判阶段才能参加诉讼，且1983年通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》中，对“杀人、抢劫、强奸、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要事实清楚……”可以不受上述限制。结果造成实践中大部分的被告人得不到律师的有效帮助，律师介入时间过于紧迫、滞后，来不及阅卷、调查、会见被告人，律师行使辩护职责受到严重限制，辩护制度形同虚设。律师介入刑事诉讼的时间应当提前已是大势所趋。但是对于律师何时介入刑事诉讼？主要有两种不同的主张。⑸第一种主张，律师介入刑事诉讼的时间应提前到侦查阶段，即嫌疑人、被告人可以随时委托辩护人。持这种主张的主要是律师界和法律专家等。理由是： （1）律师要取得好的辩护效果应有充分的时间保障，律师在嫌疑人被采取强制措施后介入刑事诉讼是提供法律帮助的最佳时机。（2）侦查阶段律师的介入可以防止侦查机关刑讯逼供和其他非法的方法收集证据。（3）从各国立法例看，嫌疑人在侦查阶段被拘留、逮捕后就有权与律师取得联系并委托律师辩护，已成为国际惯例。（4）有权委托律师辩护，应是嫌疑人、被告人平等享有的权利，不宜在这个权利上“区别对待”。第二种主张，律师在侦查阶段不宜介入，持该主张的主要是侦查机关等一些实务部门。理由是：在当前我国刑事案件居高不下的情况之下，允许律师介入侦查阶段，必然会影响侦查工作的顺利开展，进而影响社会稳定。并且律师整体素质不高，难免出现串供、抗拒侦查等妨碍和干扰侦查活动的情况，不利于及时有效地惩治犯罪。另外，还有司法机关的承受能力问题都要考虑。

    针对上述不同意见，立法机关对此进行折衷，（有人称之为妥协），兼顾了两种不同的主张，就是既规定了原则上律师可以介入侦查阶段，同时又限制了律师以辩护人的身份介入，且对其在侦查阶段的活动范围进行了诸多限制，有人将此概括为“原则上提前介入、实施中分步到位”的中国模式。⑹从以上立法意图与法律规定来看，笔者认为，我国律师在侦查阶段的法律地位界定为“准辩护人”比较合适。理由如下：其一，律师在侦查阶段为嫌疑人提供法律咨询，重点是让嫌疑人了解法律和自身的处境，了解哪些情况可作无罪、罪轻或减轻处罚的辩解，目的是帮助嫌疑人有效地行使辩护权。申诉、控告是嫌疑人免受非法侵害的一种救济手段，是嫌疑人行使辩护权的一个方面， 律师向侦查机关了解涉嫌的罪名，会见犯罪嫌疑人，目的是掌握有利于嫌疑人的一些信息材料，为在起诉阶段和审判阶段更充分地行使辩护权作准备，辩护准备应是完整的辩护过程的一个阶段。 律师在刑事诉讼中的各个阶段的辩护功能和作用是有所不同的，在审判阶段的辩护着重于对公开出示的各种证据、证人进行直接言辞质证以及发表被追究者无罪、罪轻的意见。在审查起诉阶段主要侧重于对指控的罪名是否成立、指控的证据是否达到可指控的程度以及提出可否不起诉的辩护意见。而在侦查阶段，则主要是对被追诉人的人身自由限制是否适当、可否保释，对被追诉人的侦查措施是否合法得当等方面发挥作用，即侦查阶段律师的辩护功能主要体现在维护被追诉人的基本诉讼权利和人身自由方面。⑺从世界范围来看，无论英美法系还是大陆法系，律师在侦查阶段给被追究者提供法律帮助的活动都被视为辩护的一种。 如日本学者田口守一认为：辩护人在侦查辩护中发挥的功能有：提供信息功能、代理功能、保护功能和援助功能。⑻因此，我国律师在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助实质上也是行使其辩护职能，只是一些重要的辩护权利，如调查取证权、在场权等未被法律赋予，是不充分、不完整的辩护权。其二， 根据刑诉法第33条规定，嫌疑人只有在移送审查起诉之日起，才有权委托辩护人，侦查阶段的律师也就不具有“辩护人”身份。立法将“侦查阶段聘请律师”的规定置入“侦查”一章，而非“辩护与代理”一章，立法意图明显将侦查阶段的律师排除在“辩护人”之外。综上，侦查阶段的律师实质上在行使有限的辩护权，但法律不认可其具有“辩护人”身份，因此其诉讼地位只能属于“准辩护人”。

    其实，关于侦查阶段的律师到底是什么称谓并不重要，重要的是法律规定他可以行使哪些职权，以及实践中他如何行使这些职权，是否能充分有效发挥作用，这才是决定诉讼地位的因素。同世界上主要发达国家相比，我们的立法相对滞后，实践中的状况更不能令人满意。

    二、律师介入侦查程序的实践现状

    由于律师在侦查阶段的身份不明，其应有的法律地位得不到重视，其独立性得不到有效保障，即使有限的权利仍难以实现，只是停留在立法层面，律师介入侦查阶段障碍重重，严重影响了律师执业的积极性，甚至有的律师公开发文称“我懒得办理刑案”， ⑼律师在侦查阶段介入刑事诉讼的案件非常有限。

    在刑诉法规定的律师在侦查阶段的所有职权中，会见权是最基本、最重要的权利，律师要提供法律帮助，必须对案情有所了解，而嫌疑人本人是最清楚案情的人，田口守一就指出：对被押与外界去联系的犯罪嫌疑人来说，会见权是最重要的权利，特别是辩护人的会见权，因为会见权是保障犯罪嫌疑人与辩护人相互交流的权利，所以如果不保障犯罪嫌疑人与辩护人双方会见权，辩护权就没有意义。⑽但是，会见权也是侦查人员认为对侦查妨碍最大的权利，侦查人员抵触思想严重，实践中，总是人为地设置重重障碍，拖延安排会见，或者对会见的时间、次数、内容进行限制，无论何种性质的案件，会见时，侦查人员均在场监督，使嫌疑人和律师都心存疑虑、谈话谨慎，会见目的难以实现。有人甚至形容律师会见要“闯三关”--批准关、安排关、会见关。由于难以会见，那么提供法律咨询就无从谈起，至于代理申诉、控告，因律师看不到案件材料，手里没有任何证据，不掌握案情信息，更是无法实现，与此形成反差的是，侦查中的刑讯逼供、诱供、超期羁押等违法现象屡见不鲜，在相当一些地区，侦查技术落后，以审代侦，通过刑讯逼供取得犯罪嫌疑人口供再去寻找其他证据的现象较为普遍，这也是律师介入难的原因之一。而在以后的诉讼中，因这些违法事实难以取证，律师帮助形同虚设。另一方面，法律并没有对侦查人员违反告知义务予以相应惩罚性规定，客观上许多嫌疑人并不知道自己有聘请律师帮助的权利，使大量案件得不到律师的帮助。综合以上分析，目前我国律师在侦查阶段的地位主要存在三个方面的问题：①律师身份不明；②诉讼权利有限；③有限的权利仍得不到保障。

    三、有关国外律师在侦查阶段地位的立法例

   “刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史” ⑾。就刑事司法而言，中外法制史上都有过被追诉人权利没有任何保障的司法专横时期，现代意义的刑事辩护只是近代资产阶级革命的产物，辩护权经历了从弱小到强盛，从审判阶段逐步进入侦查阶段的发展过程，辩护人的活动范围和作用也一步步地扩充。无论是英美法系还是大陆法系国家，刑事辩护制度从无到有，从审判阶段到侦查阶段的发展趋势和轨迹都是相同的⑿。

    在英美法国家，法官通过司法判例确立了一系列规则（如著名的米兰达规则），明确要求侦查官员在讯问时必须告知犯罪嫌疑人有委托辩护律师的权利，并且在犯罪嫌疑人因贫困而支付不起费用时，有权获得免费律师帮助，律师在侦查阶段享有在场权及调查取证权等广泛的权利。《日本刑事诉讼法》第30条规定：“被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。《德国刑事诉讼法典》第137条规定：被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护，被指控人有法定代理人的，法定代理人也可以自行选任辩护人。2002年7月1日刚刚生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定，在侦查程序中确定为被告人时有权请辩护人，被逮捕或受羁押的嫌疑人也有权请辩护人参加诉讼，轻罪案件在调查程序和自诉程序中从提起刑事案件起就有权请辩护人。嫌疑人有权在第一次被询问前单独会见辩护人，会见内容保密、次数、时间不受限制，辩护人有参加侦查以及调查、在场权，辩护人不在场的犯罪嫌疑人、被告人陈述不允许采信作为证据，嫌疑人有权无偿得到指定辩护人的帮助等⒀

    犯罪嫌疑人在侦查阶段有权获得律师有效帮助已经跨越了法系、跨越了国家和意识形态的界限，在全世界形成共识。并且出现了刑事辩护的国际化标准趋势，许多国际公约都对嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助以及律师的职能作了明确规定，确立了一系列刑事司法规则与准则，我国也参与和加入了一些重要的国际公约和刑事司法规范，如《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》、《少年司法最低限度标准规则》、《关于律师作用的基本原则》等，其中联合国《关于律师作用的基本原则》是关于律师作用的最具有代表性的一个公约，该公约第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第2条：“各国政府应确保……提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制，在制定刑事诉讼法和设计刑事诉讼制度时，应当以此为准则。”第8条：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利，毫无延迟地，在不被窃听、不经检查和安全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员所看得见但听不见的范围内进行。”

    概括起来，各国对律师在侦查程序中的主要权利包括：（1）与在押嫌疑人的会见、通信权；（2）侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权；（3）调查取证权和证据保全申请权；（4）对不当强制措施提出异议权。律师介入侦查阶段是法律正当程序的要求，是制约侦查权力滥用，保护人权的需要，是司法公正的当然内涵，也是实现诉讼民主化和侦查法治化的必由之路。艾伦、德肖微茨说过：“律师向政府提出挑战是使之保持廉洁诚信的重要制约”，“一个国家是否真正的自由，试金石之一是它对那些有罪之人，为世人所不耻之徒辩护人的态度，在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的，诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始追害律师。”⒁

    四、完善立法的几点思考

   （一）在现有立法框架内，明确律师在侦查阶段的“辩护人”地位。

    笔者认为，我国于1996年修改刑诉法时，对律师介入侦查阶段的规定，就当时情况分析，除了立法技术上的欠缺外，不能说完全没有道理，因为任何一项变革都有一个循续渐进的过程，不可能一蹴而就，这里有一个法律观念、法律意识的转变过程，加上我国长期实行“超职权主义”的侦查模式，侦查机构技术落后，人员素质不高，另外，律师执业状况也不太理想，律师作为一种相对独立的职业，其作用还未充分地显现。从世界辩护制度的发展历史看，律师辩护从审判阶段逐步扩展到侦查阶段是各国走过的相似的道路，我们也不可能脱离这一规律。对辩护权予以适当限制也是必要的，关键不是我们给了律师多少职权，而是我们就根本没有认可律师在侦查阶段的辩护人地位，致使其长期“名不正、言不顺”。这就是立法技术的欠缺。我们完全可以明确律师在侦查阶段的“辩护人”地位，规定：“在犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请辩护律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……”并将该规定纳入“辩护与代理”一章，这样规定条理清楚、身份明晰，既可以减少不必要的争论，又更好地体现了与国际接轨。

   （二）从发展的角度出发，应进一步扩大律师在侦查阶段的作用

    如果说96年刑诉法的修改基本符合当时的社会环境的话，那么刑诉法实施以来，我国的政治、经济、法制环境已有了较大发展。我国已是WTO成员国，我们的立法应与国际社会进一步接轨，切实尊重和履行已加入的国际条约也是当然的法律义务；我们已实行了统一的司法考试制度，律师队伍迅猛发展，整体素质、职业道德以及提供法律帮助的能力有了阶段性的提高，其地位和作用日益得到社会的认可和重视。另外，随着人们物质水平的提高和文化生活的丰富，维权意识、法律意识得到加强，公民一旦涉诉，更多的人希望得到律师的帮助，国家和个人承担律师费用的能力也有了改善。因此，我国现阶段已有了律师辩护权向侦查阶段进一步延伸的土壤。

    1、完善会见权，疏通律师与犯罪嫌疑人的会见渠道。

    根据一些国际条约和国际惯例，犯罪嫌疑人应有“充分的机会、时间和便利条件”与律师会见，并且会见是秘密的，执法人员只能在“视线范围内和听力范围外”进行监督，这样才能确保会见的有效性，因此，除了一些特别案件做为例外规定以外，我们对会见的时间、次数不必限制，取消会见审批制度，安排会见应及时，不能对会见内容限制，更不能搞秘密监控，更重要的是对违反规定的侦查人员给予相应的惩罚措施，以保障规定得到落实。

    2、赋予律师在侦查人员讯问嫌疑人时的在场权

    针对我国侦查中刑讯逼供等违法现象屡禁不止的情况，赋予律师讯问嫌疑人时的在场权是必要的，由于侦查人员长期形成的“有罪推定”的思维定势以及侦查权利缺乏有效监督，嫌疑人的权益极易受到侵害，有人甚至将侦查权称为“一种不受任何约束的法外特权。”⒂同“失去监督和制约的权力就会导致腐败”一样，失去有效监督的侦查权则会产生冤假错案，只有通过辩护权对侦查权有效制约才能确保实现打击犯罪和保障人权的刑事诉讼目的。相应地，还应建立一些配套性规定，比如对违反律师在场权的口供予以排除的规则等，以加强执行效果。

    3、赋予律师在侦查阶段的调查取证权

    我国律师法第31条规定：律师承办法律事务经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况，而刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。调查取证权是律师行使辩护权的一项核心内容，是行使辩护权的基础，侦查阶段是调查取证的关键阶段，而侦查人员由于职业倾向，更注重收集那些不利于嫌疑人的证据，如果要律师等到起诉以后再收集证据，往往时过境迁，不易收集，就不可能掌握有效证据，在以后的对抗式庭审中，被指控方就只能处于劣势，这实质是对犯罪嫌疑人的不公平待遇，有违现代程序正义理念。赋予律师充分和广泛的调查取证权实际上是同对抗式庭审制度相适应的。当然，考虑到犯罪的复杂性和特殊性，可以对律师调查取证的案件范围以及介入时间作出限制。

   注释：

    ⑴左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第175页。

    ⑵李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第192页。

    ⑶参见徐静村：《律师辩护有待解决的几个问题》，载《诉讼法论丛》第1卷第109-111页。左卫民、龙宗智：《继承与发展：刑事侦查制度评述》，载《现代法学》，1996年第6期，第39页。熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第236页）。

    ⑷参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第382页。马进保：《律师在侦查阶段介入诉讼探析》，载《诉讼法论丛》第2卷，第124页。陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期，第98页。

    ⑸可参阅陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，第150-154页，周道鸾、张泗汉主编《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第192页。

    ⑹马进保，前引书第123页。

    ⑺周伟：《律师在侦查阶段的维权作用：国际人权与中国法律的视角》载陈卫东主编《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第134页。

    ⑻（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第93页。

    ⑼张铁锋：《我懒得办理刑案》，载《中国律师》2000年第11期。

    ⑽同⑻，第94页。

    ⑾同上，第89页。

    ⑿关于刑事辩护制度的发展沿革，可参阅熊秋红：《刑事诉护论》，第55-62页。

    ⒀陈光中，《<俄罗斯联邦刑事诉讼法典>简介》，黄道秀译，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第7页。

    ⒁（美）艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1997年版，第137页、第5页。

    ⒂陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期。