2004年元月至5月，我院受理二审行政上诉案件21起，发回重审的共有6起，其中4起是行政赔偿与确认具体行政行为违法一并提起的诉讼，占发回案件总数的66.67%，并且均是由于赔偿部分的判决问题导致全案发回，比如东街居民诉市政府确认拆迁行政行为违法并请求赔偿经济损失案件，一审确认拆迁行为违法的判决正确，但赔偿部分认定事实的证据不充分。如果确认具体行政行为违法的判决是正确的，二审法院能否仅对行政赔偿部分单独发回重审？

    对此，有两种不同的观点。一种观点认为，法律及相关司法解释没有明确规定，不能发回重审；另一种观点认为，法律是一种概括性的规定，是通则，理解和实施法律必然产生法律的解释问题，通过对法律进行分析，从法律规范本身和法律实施的社会效果来看，此类案件可以发回重审。笔者同意第二种观点。

    首先，确认具体行政行为违法的诉讼与行政赔偿诉讼是两个单独的不同的诉。

    确认具体行政行为违法是行政赔偿的前提，行政赔偿是行政机关对违法的具体行政行为造成的后果所承担的法律上的责任，但是，并非所有的行政违法行为均导致行政赔偿的结果，只有在符合法律规定的情形下，才产生赔偿。二者有明显的区别。1、解决纠纷的程序不同。确认行政行为违法与否，可以由赔偿义务机关进行，也可以向人民法院提起确认之诉；行政赔偿应先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。2、申请人的主体即原告不完全相同。二者有时是等同的，有时确认行政行为违法的主体要大于行政赔偿请求人的主体，前者是指行政行为相对人和所有的利害关系人，而行政赔偿只限于对前者的人身或财产造成实际损失的人。如拆迁案件，任何利害关系人均可提出确认拆迁行为违法的诉讼，但行政赔偿原告人只能是被拆迁房屋的所有权人。3、举证责任的分配原则不同。具体行政行为是否违法的举证责任由被告负担，行政赔偿诉讼中原告应对赔偿的事实提供依据。4、认定案件的事实不同。具体行政行为是否违法的事实包括该行为认定的事实及作出该具体行为应遵守的行政程序和法律依据（含规范性文件），行政赔偿的事实是违法的具体行政行为是否对相对人的权利造成了损害。5、适用法律的层次不同。行政诉讼法是普通法，国家赔偿法是特殊法，确认行政行为违法与否主要适用行政诉讼法及有关的司法解释，行政赔偿诉讼首先适用国家赔偿法及相关的司法解释，在前者没有规定的情况下才适用行政诉讼法。

    其次，对行政赔偿与确认具体行政行为违法一并提出的诉讼，人民法院应当分别立案，可以合并审理，也可以单独审理。当然，因为是两种不同的诉，可以分别起诉。

   《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定：当事人在提起行政诉讼的同时一并提出的行政赔偿请求，或者因具体行政行为违法和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。在审判实践中，当事人一并提出诉讼的，法院一般合并立案、合并审理，如果分别立案、分别单独审理、分别判决，则不会出现本文所探讨的问题。合并审理后，可以一并判决，在一份判决书中对当事人的诉讼请求作出裁判，也可以分别下判。笔者需要说明的是，此类案件，一审法院合并立案、合并审理、一并判决后当事人不服上诉，二审法院经审理确定，一审法院对行政行为违法的确认判决正确，但行政赔偿部分认定的事实缺乏证据，二审法院是否必须全案发回？能否单就赔偿部分发回重审？

    从理论上说，应该可以。因为行政行为违法的确认和行政赔偿是两个诉，确认行政行为违法是前提和基础，在二者的关系中起决定性作用，行政赔偿是确认违法的结果，是附属性的，起次要作用，是否判决行政赔偿对确认行政行为违法没有实质性的影响。所以，即便一审法院合并立案、合并审理、合并判决，二审法院认为确有必要，仍然可以将二者分开，分别处理。

    第三，单独发回重审的法律规范。

    最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第71条第三款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。该条文内容，是关于一审遗漏了行政赔偿请求二审认为应当赔偿如何处理的规定，同时也说明，单就行政赔偿部分发回重审，是二审法院对上诉行政案件的一种处理方式。

    应当判决行政赔偿，但一审判决遗漏了行政赔偿请求，即没有赔偿的事实及处理结果，应是“事实不清，证据不足”的特殊表现方式 ，是程度最严重的事实不清，对此法律明确规定“应当”就行政赔偿部分发回重审。那么，一审法院对行政赔偿部分审查了，但是，应该赔偿却不予赔偿，应该赔偿的数额多却判赔的少等情况，属于赔偿认定事实不确切的轻微的“事实不清”情形，笔者认为从逻辑学的角度出发，完全可以推定，单独就行政赔偿部分能够发回重审。

   《行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定，原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。“事实不清”一词，是伸缩性词语，指行政判决认定的事实，既包括对具体行政行为是否违法认定的事实，也包括行政赔偿判决部分认定的事实；“原判”的概念，既可以指确认诉请的判决，也可以指行政赔偿诉请的判决。据此规定，笔者认为，仅就行政赔偿部分以“事实不清，证据不足”发回重审是于法有据、恰如其分的，这与《解释》第71条第三款的规定并不矛盾，是一致的。

    第四，法律文书的制作方式。

    单独就赔偿部分发回重审的，可以用判决的方式，制作一份法律文书，判决主文第一项维持一审法院确认行政行为违法判决，第二项明确对行政赔偿部分发回重审，要同时援引《行政诉讼法》第六十一条第一项（判决维持）和第三项（判决发回）。这与文书格式发回重审用裁定的要求不甚一致，但由于一审是合并判决，二审有所受其限制；另外，这样的判决方式对纠纷的裁决一目了然，当事人容易理解、接受，也便于日后查阅。也可以分别制作法律文书，用判决维持确认之诉，以裁定将赔偿部分发回重审，但是，会出现法律文书繁多，有不严肃之嫌。

    第五，如此处理方式的实际意义。

    便于诉讼。对法院来说，行政案件收取的诉讼费用较民事案件是杯水车薪，甚至连成本费都不够，为节约诉讼资源，既然一审法院判决的确认之诉是正确的，那么二审维持后，一审法官重审时就不必对该项诉讼请求作毫无意义的重复劳动。对当事人来讲，也不必再次对行政行为的违法性举证、质证，只需要对是否应当赔偿、赔多赔少的问题进行查证。

    真正落实有错必纠原则，维护法律尊严。司法就是正确地执行和适用法律，全案发回重审，是对一审确认行政行为违法正确判决部分的不恰当处理，重审及再次上诉后可能仍然是同样的判决结果，但轻率地判了撤、撤了又判最终又维持的形式，随意性大，影响、破坏法律的严肃性和拘束力，阻碍人们对公正和正义最求、实现的步伐。所以，为维护法律尊严，有效的实施法律，对一审确认之诉正确的判决部分，二审应坚决支持，对错误的行政赔偿部分，可以单独发回重审。当然，也可以在查清事实后直接改判。