一、探望权的由来、性质

    （一）探望权的由来

    探望权，在国外通称为探视权，我国立法时或许是为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

   （二）探望权的性质

    在我国台湾，民法也有探望权的规定，称之为会面交往权，与我们规定的探望权是一样的。这个权利究竟是什么性质? 我们认为，这个权利既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。我们设定一个前提，就是被探望的对象只能是未成年的子女，因为已经成年的子女接不接受探望，完全有识别能力，可以自己作出决定，只有未成年子女才是被动地接受探望。这个前提是成立的，那么，父母对未成年子女的权利，就是亲权，是对未成年子女的人身和财产照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的支分身份权，即亲权的具体内容。这种权利不可能是监护权，因为没有直接抚养子女的父或者母，既然没有直接抚养，当然就没有监护权。同样，它也不会是配偶权的内容，因为这是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶关系已经消灭，所以探望权不能成为配偶权的内容。

    二、探望权是我国婚姻法的进步，但是进步中也有缺陷

    我国修改前的婚姻法第二十九条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。”但在实际生活中，离婚的一方坚持要求探视孩子，但另一方基于他们在婚姻关系存续期间所产生的矛盾，阻止对方探视子女。针对这一实际问题，修改后的《婚姻法》第三十八条首次在立法上明确规定了探望权：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”此规定无疑是我国立法上的一大进步，它既保护了行使探望权一方的权利和未成年子女的切身利益，又为人民法院处理此类案件提供了法律上的依据。但是该规定也存在一定的不足。

    1.“探望权”不仅仅意味着看，探望权在法律解释上应当包括“访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换照片乃至短期同居”等，笔者认为在立法上应明确“探望权”的具体内涵，以便于实际掌握和操作。

    2.探望权的主体仅限于“离婚后不直接抚育子女的父或母”，笔者认为该主体范围过于狭窄。除父、母外，还应包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。探视权主体范围的扩大有利于未成年子女的身心健康，同时也符合我国的家庭伦理。

    3.法律只规定了离婚后父或母的探视权问题，对父、母分居期间的探视权没有涉及。在司法实践中常有准离婚（分居期间）的父或母一方控制子女，使对方无法行使探视权的现象。笔者认为，立法对此应有所规定，诸如父、母分居期间，实际控制子女方不得阻碍另一方行使探望权。

    4.探望权应有强制力作保障。修改后的《婚姻法》第三十八条只规定了另一方有协助义务以及在不利于子女身心健康的情况下，由人民法院依法中止探视权利，而未规定一方在行使探视权不能的情况下的强制措施。法是由国家强制力保障其实施的，故探视权作为另一方的法律义务，亦应由国家强制力保障其实施。在探视权得不到保障的前提下，笔者认为权利人有权向人民法院申请强制执行，人民法院可依法对阻碍他人行使探视权的人员采取“警告、训诫、罚款、拘留”等民事强制措施；对享有监护权的一方拒不履行协助义务，情节严重的，可变更其监护权。

    三、探望权在实际执行中的难题

    虽然，修订后的婚姻法已经对探视权作了明文规定，为法院处理此类案件提供了法律上的依据，但它毕竟是一种新权利，在实际操作中，还面临着许许多多的困难。原告、被告双方对探视权一般没有争议，争议的焦点大多集中在探视的时间、地点、方式等问题上。对于这些问题，《婚姻法》及相关的司法解释都没有明确的规定，法律一般只规定以有利于子女成长为探视的确定标准。然而，什么时候、多长时间的探视才有利于孩子成长？在什么地方探视孩子为合适？这些法律都没有具体的规定，一般还得通过协商来解决。但是，离婚的双方面临离婚的残局时往往结下了怨恨，抚养孩子的一方一般不会自愿履行协助探视的义务，这就需要执行人员陪同执行。但法院的司法资源是有限的，同时，这种陪同反过来也许就影响了孩子的身心健康。北京海淀区法院曾中止了一位离婚父亲的探视权，该离婚父亲在经历了17次法院执行人员陪着探视女儿后被中止了探视权，究其原因就在于，该离婚父亲的探视权实施的全过程都是在执行人员在场的情况下实现的，限制了被探视人的思想活动，最后，其女儿明确表示不愿意接受其父的探望。还有很多方方面面的小问题。首先，法律对探视人员的规定范围过小，由于我国受儒家思想影响较深，血浓于水是我国家庭关系的真实写照，就目前情况来看，许多未成年子女一出生就由其祖父母、外祖父外祖父母照看，祖孙之间具有很深厚的感情。而法律却规定，享有探视权的只是‘不直接抚养子女的父或母’。与此同时，在司法实践中还常有分居期间的父或母一方控制子女，使对方无法行使探视权的现象，这也与法律对父母分居期间的探视权没有明确规定是相关的。离婚官司往往要经历很长的一个时期，从分居到正式离婚的这段时间的探视权问题正是法律的一个盲点。面临方方面面的困难，有关业内人士认为，对探视权还应做一些细节方面的规定，同时，探视权还应有强制力做保障。新《婚姻法》并没有规定一方在行使探视权不能的情况下的强制措施，因而导致了某一些人以种种理由作为拒不执行探视权的借口，探视权也形同虚设。

    四、行使探望权的主体和方式

    探望权法律关系的权利义务主体从对子女的抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制（包括时间上和空间上的限制），作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。

    行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。一般来说，探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，从周五晚到周六，或是每月一次；暑假或寒假的一段期间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查。子女为满7岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。

    五、探望权的中止

    探望权中止的法定理由，婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，但没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

    人民法院在审理请求中止探望权的案件时，应本着保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出审慎判决。如果通过审理确认父或母探望子女，不利于子女身心健康，探望权就应该被中止。如行使探望权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向、或利用探视机会将子女藏匿起来等，就应该中止探望。父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。

    中止探望权的主体和方式,中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

    六、探望权的执行以及应注意的问题

    对申请人而言，探望权是一种权利，又是一种行为，而对于被执行人而言，协助申请人探视子女是其义务，如其拒绝申请人进行探视的，法院可依行为执行的有关规定予以执行。执行探视权案件应注意的问题。1．要以说服、疏导等思想教育工作为主要手段。探视权案件的执行，其目的是使权利人实现其依法享有的探视权。执行人员在具体执行过程中，一方面，要做好法制宣传工作，使被执行人认识到协助权利人实现探视权是其一项法定义务；另一方面，则要从排除思想障碍人手，耐心细致地做好说服工作。此外，对权利人也应进行思想教育工作。要求其不要有刺激对方的言行；在探视子女时，不要对子女灌输对方对离婚负有责任或不利对方抚育子女的言词等。2．运用适当的方法和手段，使执行过程顺利进行。每一类案件的实际履行，都有其特定的方式。探视权案件的执行，由于它具有时间上的持续性和重复性，且法律对此类案件的执行方法没有作出明确规定，因此在实践中必须探索适当的方法、手段，以使执行工作顺利开展。如果在执行过程中安排一个固定的时间、地点，让权利人将子女领走，并让其在固定的时间、地点将其送回，由执行人员交给被执行人，这种方式可能较为妥当。同时，为了反映执行的情况，执行人员须对每次执行过程记录在案（为了工作方便，也可制作～张表格，每次由当事人双方签字），有条件的法院也可对之进行拍照、录像，以使存档保管。3．运用法律手段，促使被执行人履行法定义务。人身自由和人格尊严不受侵犯，是现代法律的一个基本原则，作为强制执行的标的，只能是具体的财物和行为，而不是人本身。虽然，从某种意义上讲，将未成年人安排与权利人相见，是一种交付行为，但由于这种交付的现象“有血有肉”，在法律上是享有主体资格的自然人，如果我们强制将未成年人带到指定的地点与权利人会见，则必然侵犯了其人身权利。这不仅是违法的，而且也不利于矛盾的解决，更不利于未成年人的身心健康。因此，对此类案件的强制执行，只能采取间接强制的方法。其基本手段是对被执行人采取罚款、拘留等强制措施，迫使其履行法定义务。同时、也可根据民事诉讼法第232条的规定，根据案件的具体情况，限定被执行人支付迟延履行金，直至其履行完毕。再者，还可运用停止侵害、训诫、责令其具结悔过等手段，迫使被执行人自动履行。4、要与当事人的父母、亲属、朋友配合，共同做好执行工作。从司法实践来看，当事人的父母、亲属、朋友与当事人关系密切，有的还与当事人共同生活在一起，他们对当事人最为了解，由他们出面做工作，当事人也容易接受，问题也容易解决。因此，人民法院在执行时，要动员当事人的父母、亲属、朋友做好当事人的思想工作，从而有利于案件的执行。