一、表见代理的类属及其主要法律特性

    民法通则第六十六条规定：“没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”合同法第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”上述规定是我国法律对无权代理制度作出的基本规定。所谓无权代理（包括无权代理的合同行为和无权代理的单方行为），是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义所为的民事行为。根据法律责任归属情况，理论界将无权代理分为狭义的无权代理和表见代理两类，二者共同构成广义的无权代理。

    从上述法律规定可以看出，无权代理有以下两个基本特征：1、行为人的行为是以被代理人的名义进行的；2、行为人的行为缺乏被代理人的委托授权，或者超越了被代理人的委托授权的范围，或者超越了被代理人的委托授权的期限即代理权已终止。该两个特征是狭义的无权代理和表见代理的共同特征。

    表见代理属于无权代理的范畴，但其属于无权代理的特殊情况，具有不同于狭义的无权代理的法律特征。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。从中我们可以看出，表见代理不同于狭义的无权代理的显明特征是“相对人有理由相信行为人有代理权”，行为人的无权代理行为的法律后果由本人即被代理人承担。凡是相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理均属表见代理，除此之外的无权代理均属狭义的无权代理，由行为人承担其无权代理行为的法律后果。

    表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，同时也可以促使被代理人尽到自己应尽的注意、提醒义务，维护交易安全。从立法目的的角度来讲，是否主张表见代理，是相对人的权利，只有在相对人主张行为人的行为属表见代理行为，并向被代理人主张权利的情况下，人民法院或仲裁机关（以下简称裁判机关）才应该审查行为人的行为是否构成表见代理。否则，裁判机关不应主动审查行为人的行为是否表见代理，而应按狭义的无权代理进行处理，由行为人承担民事责任。在相对人主张表见代理且表见代理成立的情况下，行为人的无权代理行为对被代理人发生效力，其法律后果直接由被代理人承担，相对人只能请求被代理人承担民事责任，而不能同时请求行为人也承担民事责任。

    二、表见代理的识别标准

    如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，也即表见代理的识别问题，在理论界存在一些争议，也是实务界比较困惑的一个问题。

解决表见代理的识别问题，首先要确定表见代理的识别标准。对此，理论界存在两种不同的主张：

    一种观点认为，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一构成要件。只要客观上存在有足以使相对人合理相信行为人享有代理权的情况，即行为人有被授予代理权的外表或假象，并且该假象达到了一定的程度，使一般相对人处于同样的环境下都会合理信赖代理权的存在，表见代理即可成立，而不必考虑被代理人有无过失。主观上，相对人必须是善意且无过失，所谓善意，是指相对人不知道行为人的代理行为未经授权；所谓无过失，是指相对人的这种不知情不可归咎于他的疏忽或者懈怠。这种观点在理论界称为“单一要件说”

    另一种观点认为，表见代理的成立必须具备两个要件：一是相对人不知道也不应知道行为人无代理权。构成表见代理必须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，相对人主观上对无权代理行为为善意且无过失。二是被代理人对造成相对人确信行为人有代理权情形的发生有过错，被代理人过错是表见代理的一个特殊构成要件。所谓被代理人过错是指由于被代理人的过错行为，造成行为人具有代理权之假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。这种观点在理论界称为“双重要件说”。

    从合同法关于表见代理的规定来看，合同法似乎采纳了“单一要件说”。但笔者认为，确定表见代理的识别标准，应兼顾善意相对人的利益和被代理人的利益，如果被代理人没有过错，仅仅因行为人的无权代理行为使相对人有理由相信行为人有代理权，就要求被代理人承担无权代理行为的民事责任，这是根本违背公平原则这一民法基本原则的，将会使被代理人“祸从天降”而无力防范。因此，被代理人存在过错，应当成为表见代理的必要构成条件之一。

    三、审判实践中几种常见的表见代理类型分析

    根据合同法的规定，表见代理分为自始无代理权的表见代理、超越代理权限的表见代理和代理权终止后的表见代理。在审判实践中，主要有以下几种情形可以构成表见代理：

    1、被代理人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。目前，有许多单位对本单位的公章（含合同专用章）、加盖公章的空白合同书、介绍信（以下简称文件印鉴）管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至借给外单位人员携带使用，这些人员签订合同后，当需要单位承担民事责任时，单位往往以未授权为由进行推诿，拒绝承担相应的民事责任。由于单位的文件印鉴在一般情况下与特定的单位主体相联系，具有专用性，具有代理权证明意义，行为人持有这些文件和印鉴从事活动，客观上极易使相对人误认其具有代理权。在这种情况下，不知情的相对人完全有理由相信行为人有代理权，而被代理人存在对具有代理权证明意义的文件印鉴管理不严的过失，具备表见代理的构成要件，可以适用表见代理制度要求单位承担合同责任。

    最高人民法院1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞若干问题的解答》（已废止）中规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”合同签订人持有单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书，这一事实本身就足以使善意相对人确信行为人具有代理权，如果单位对此有过错，则构成表见代理。最高人民法院上述解释中，以“视为委托单位授予合同签订人代理权”为理由，将代理结果归属于该单位，而不论该单位是否真正授权。因当时尚无表见代理的法律制度，该司法解释没有采用表见代理的概念。目前，该司法解释已废止，合同法已建立了表见代理法律制度，在审判实践中，对于合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同，而单位否认行为人享有代理权的，应按合同法关于表见代理的规定判令单位承担合同责任，不应再“应以视为委托单位授予合同签订人代理权”为由判定单位的民事责任。

    需要强调的是，只有在行为人持有的具有代理权证明意义的文件印鉴是真实的文件印鉴的情况下，才能适用表见代理的规定判令单位承担民事责任。之所以强调文件印鉴必须是真实的，是因为，一方面，既然该文件印鉴是真实的，那么其只能来自被代理人，被代理人将其交给或借给他人，对行为人以被代理人名义从事民事活动的情况是明知的或放任的，其过失是显而易见的，本单位人员盗用文件印鉴从事民事活动的，单位也存在对文件印鉴和本单位人员管理不善的过失，按表见代理制度要求单位承担民事责任是合理的。这样做，既可以促使单位加强对文件印鉴的管理，也可以避免单位与行为人恶意串通，将行为人事实上的有权代理行为话谎称为无权代理行为，从而达到将债务转移到偿债能力较低的行为人头上，损害相对人合法利益的目的。另一方面，对于行为人伪造私刻文件印鉴，使用不真实的文件印鉴以被代理人名义从事民事活动的，被代理人对此是无力防范的，其对行为人的行为不存在过错，不完全具备表见代理的构成要件，即使相对人完全有理由相信行为人有代理权，被代理人也不应承担民事责任。

    对于非本单位人员盗用单位公章或业务介绍信（含盗窃、伪造公章或业务介绍信使用）与他人签订民商事合同的情形，因本单位对合同签订根本没有意思表示，本单位与相对人之间不存在合同关系。公章或业务介绍信被盗用，是本单位难以预料和防范的，本单位不存在过错，不应承担侵权赔偿责任，也不应根据表见代理制度判令单位承担合同责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》均体现了被盗物致人损害物主不承担赔偿责任的法律理念，也体现了保障公平和正义的法律理念。在此种情况下，表见代理制度不能适用。

    2、挂靠经营者以被挂靠单位的名义从事活动。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第43条规定，“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。在挂靠经营情况下，挂靠经营者一般都使用被挂靠单位的名称、印章、帐户等自主进行经营活动，被挂靠单位一般不干预挂靠经营者的经营活动，仅收取挂靠经营者一定的“管理费”或“手续费”。在这种情况下，被挂靠单位对挂靠经营者的具体经营活动，并未授权，因此，挂靠经营者以被挂靠单位的名义进行的经营活动，属于无权代理行为。虽然，挂靠经营者是为自己的利益从事活动，其具体经营活动，并未获得被挂靠单位的授权，但是，由于他使用了被挂靠方的名义，使不知情的相对人很容易误认为其是在与被挂靠单位进行交易，其有理由相信挂靠经营者有代理权，而被挂靠单位允许经济实力较弱的挂靠经营者以自己的名义从事经营活动，会使善意相对人遭到不合理的损失，对此，被挂靠单位是有过错的，挂靠经营者的行为可以构成表见代理。相对人要求被挂靠单位承担表见代理的法律后果的，人民法院应当支持。

    值得注意的是，《意见》第43条规定，在诉讼中，挂靠经营者与被挂靠单位为共同诉讼人。此处的共同诉讼，应理解为并非必须进行共同诉讼的情形。在合同纠纷中，相对人要求被挂靠单位承担表见代理的法律后果的，挂靠经营者的无权代理行为直接对被挂靠单位发生效力，合同的双方当事人实质上已变成相对人和被挂靠单位，被挂靠单位应直接承担合同责任，因合同具有相对性，相对人无权再要求挂靠经营者同时承担合同责任，在诉讼中，挂靠经营者可以不作为共同诉讼人参加诉讼。被挂靠单位在承担合同责任后，可以要求挂靠经营者承担侵权赔偿责任。在以前的审判实践中，一些法院往往判决被挂靠单位对挂靠经营者的合同债务承担连带责任，这是没有法律依据的。目前，一些人认为，被挂靠单位应当在其收取“管理费”或“手续费”的范围内，对挂靠经营者的债务承担民事责任，这种观点的法律依据和法理基础何在，笔者不得而知。

    3、知道他人以被代理人的名义实施民事行为，而被代理人不作否认表示。民法通则第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第四十八条第二款规定：“（对于无权代理行为）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”从上述两个法律条文的文意来看，被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为，而不作否认表示的，民法通则规定视为被代理人同意，应由被代理人承担行为人的无权代理行为的法律后果，而合同法规定被代理人未作表示（含否认表示）的，视为被代理人拒绝追认，被代理人不承担行为人的无权代理行为的法律后果。上述两个法律条文的文意明显存在冲突。笔者认为，相对于民法通则，合同法属于新法和特别法，应当优先适用，民法通则第六十六条关于 “被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，因与合同法发生冲突，在合同法生效后，不应继续适用。对于无权代理人签订的合同，无论相对人是否催告，在被代理人既未表示追认、也未作否认表示的情况下，对被代理人而言，该合同效力未定，不能视为被代理人同意了行为人的代理行为，判令被代理人承担行为人的无权代理行为的法律后果；经相对人催告，被代理人在一个月内未作表示的，视为被代理人拒绝追认，合同对被代理人确定的不发生效力，由行为人对其合同行为承担责任。但是，在被代理人实际未授权的情况下，行为人当着被代理人的面向相对人表示其行为是代理被代理人所为时，根据诚实信用原则，被代理人有责任作出否认表示，其未作表示的，对于造成行为人具有代理权假象的形成，其有明显的过错。在这种情况下，行为人的无权代理行为具备了表见代理的构成要件，相对人有权要求被代理人承担行为人的无权代理行为的法律后果。

    合同法作出不同于民法通则的上述规定，具有积极的社会意义。在现实经济生活中，假冒他人名义生产销售产品的情况时有发生，对于假冒行为的发生，被假冒企业没有过错，要求被假冒企业向不确定的所有相对人都作出否认表示，是不现实和不可能的，被假冒企业要作出否认表示也是需要付出经济代价的，如果机械地适用民法通则第六十六条的上述规定，以被假冒企业明知而未作否认表示为由要求其承担民事责任，对被假冒企业是极不公平的。

    4、超越代理权限或代理权终止后的表见代理。民法通则规定，被代理人应当在授权委托书中载明代理事项、权限和期间，被代理人在授权委托书中载明上述事项的，代理人超出授权的限制所为的行为，属于狭义的无权代理行为，由此产生的民事责任应由代理人自行承担。授权委托书中未载明上述事项的，或授权不明的，被代理人存在过失，代理人超出授权的限制所为的行为，如善意相对人有理由代理人就其所为事项享有代理权，而与其为民事行为的，代理人的行为构成表见代理，相对人可以请求被代理人承担民事责任。

    行为人原来享有代理权，但是在被代理人已撤销授权，代理权已经终止的情况下，行为人仍以被代理人名义进行民事活动的，属无权代理行为，但是在特殊情况下，可以成立表见代理。例如：被代理人撤销授权，为了避免原代理人继续实施代理行为，本应采取收回授权委托书、通知相对人或者发布撤销授权的广告等措施。如果被代理人没有这样做，因该过错行为导致相对人不知代理权已被撤销，仍与代理人为民事行为的，原代理人的行为构成表见代理，相对人可以请求被代理人承担民事责任。

   《民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”笔者认为，本规定与合同法的相关规定存在隐性冲突，在合同法施行后，不应继续适用。因为，在委托书授权不明的情况下，被代理人是有过失的，在相对人为善意无过失的情况下，代理人的行为便符合了表见代理的构成要件，成立表见代理，这时，相对人享有选择权，其既可以选择被代理人承担民事责任，又可以放弃表见代理利益，要求无权代理的行为人承担民事责任，因与其相对的合同当事人只能是行为人或被代理人一方，根据合同法规定的合同相对性原则，其不应享有要求行为人和被代理人同时承担民事责任的权利。因此，在被代理人承担民事责任的情况下，要求“代理人负连带责任”已无法理基础。在相对人存在过失或非善意的情况下，行为人的行为不成立表见代理，属于狭义的无权代理，被代理人不应当承担民事责任。