一、问题的提出

    2004年7月23日，中国青年报第三版整版报道了湖南邵东县抖出的医疗黑幕，曝光了该县被查处的院（站)长四人，副院长一人。在区区小县，号称白衣天使的医护人员竟有100余人因吃回扣涉案，涉案金额高达100余万。随着案件的进展，邵东县检察机关遭遇了前不久《人民日报》披露的瑞安市检察院在查处40多名医生收回扣案时同样的困惑：医生的处方行为究竟是公务行为还是劳务行为；医生是否具有国家工作人员身份；以受贿论罪是否有违犯了罪刑法定原则。医生利用处方吃回扣的行为究竟该如何评价，围绕着这些问题，司法界学术界仁者见仁，智者见智，形成了如下主张：

    第一种观点认为，国家工作人员是刑法上的一个特有概念，不能认为在国有单位工作的人员就是国家工作人员。医生的处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，不能认为医生的处方行为行使的是国家的公权力的公务活动。由于医生从事的是劳务性的活动而不是公务，故不具有国家工作人员的身份，尽管医生利用处方收取回扣有较大的社会危害性，群众反映强烈，但从严格罪刑法定的立场来看，还不能以受贿定罪。目前的当务之急是应完善刑事立法，在刑法典中设立职务受贿罪或者业务受贿罪，从而将诸如医生教师等利用公共服务的人员的受贿行为纳入刑法的视野，使对相关人员的渎职行为的惩处作到有法可依，以捍卫罪刑法定。

    第二种观点认为，医生既有利用自己的技术和经验为社会提供服务的一面，同时又承担着公共管理的职能，没有一线医生的工作，国有医院的运转便难以实现，这恰恰体现了医生对社会公共事务的管理性质和职能，就此而论，我们不能仅仅看到医生从事技术工作的一面，还要看到医生之所以能吃回扣，多是通过“多开药，开贵药”来实现的，其实质是以多支出病人医保帐户上的资金为代价的，而该帐户资金有相当一部分应属国有资金。处方行为表面上看是一项技术工作，实质是对医疗保险体系中药品的管理，属于公务的范畴，据此可以认定医生属于在国有单位中从事公务的人员，对他们利用公务之便吃回扣的行为，当然应以受贿论。

    在我看来，如果不对受贿罪立法的价值取向、保护法益及相关概念进行界定，就简单地肯定一方否定一方，都是轻率和不负责任的。

    二、97刑法中受贿罪的法益分析

    受贿罪的保护法益直接关乎受贿罪的成立和处罚范围，麻烦的是目前对97刑法中受贿罪的保护法益尚存争议。事实上，关于受贿罪保护法益，一直有起源于罗马法的职务行为的不可收买性和起源于日耳曼法的职务的纯洁性两种立场。根据前一立场，不管职务行为是否正当，只要要求、约定、收受贿赂，都成立受贿罪；根据后一立场，只有当公务员实施违法或不正当的职务行为时，才成立受贿罪。前者强调程序公正，后者强调实体公正。二者立场迥异，处罚范围悬殊。可以说大陆法系一直沿革这两种立法例，最近，又出现了几种较有影响的观点：1、认为受贿罪侵害的是公务的无报酬性。即公务员除领取工资外，对其从事的公务不得收取任何费用；2、认为在受贿罪中，公务员和当事人的不正当约定阻挠或篡改了国家的意志；3、认为受贿罪侵犯的是国家的正常管理活动。就第一种见解而言，明显的与各国国情不符，公务活动并非都无报酬，其立论脱离司法实践，不妥之处甚为明显。第二种观点与传统的日耳曼法的立场如出一辙，只不过换了一种说法而已。第三种见解将渎职罪侵犯的共同客体作为受贿罪的直接客体，不仅混淆了同类客体和直接客体的界限而且对司法实践并无任何指导意义，应为我们所不采。

    既然目前的几种观点都难称妥当，我们还是回到罗马法、日耳曼法的立场上来探讨一下97刑法中受贿罪的保护法益，从97刑法第383条第一、二款规定的国家工作人员利用职务之便索取财物或者收受各种名义的回扣、手续费归个人所有都以受贿论，而不要求实施不正当职务行为的立场来看，我们只能说97刑法采的是罗马法的立场，更注重的是程序上的公正，从立法上考察得出这种结论，符合目前严厉打击受贿犯罪的司法实践和刑事政策。另外，为维护公权力的公信力，为维护公民对公权力的信赖，使正义不仅能使现，而且要以人民看得见的的方式实现的角度来看，对受贿罪的立法立场作此理解也是妥当。

    三、公务的含义及其界定

   《汉语大词典》解释：公务，关于公家或集体的事务。法律用语有其特定的含义，97刑法中的公务的内涵和外延和《汉语大词典》的解释有所不同，不能等同视之。因为相关司法解释已经明确规定：村民委员会等基层组织成员只有在协助人民政府从事行政管理工作时才属于从事公务的国家工作人员，在从事其他集体事务时不能以国家工作人员论。我们注意到，《中国青年报》7月23号关于医生利用处方吃回扣是否成立受贿罪的争论都是围绕着处方行为是公务行为还是劳务行为展开的。因为医生收回扣显然是利用了工作上的便利，如果是国有单位且是公务的话，当然应以受贿论，但若不是，则另当别论，于是何谓公务何谓劳务，在罪与非罪的意义上，其区分便有了刑法上的意义。刑法理论通说观点认为公务具有不同于劳务的两个特点：一是公务的管理性，一是公务的职权性。其实二者是一种表里关系，只有具有职权性才能行使管理的权能，没有职权便无法管理。这种职权就是对人、财、物、事的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。在我看来，理论界在此忽视了公务的另外两个非常重要的特点，即公务的裁量性和利益操纵性。正是因为公务员能斟酌权力的行使，左右利益的得失，才具有了渎职的可能。忽视了公务的这两个特点，正是导致了理论界实务界对具有管理性质的劳务区别不清，以致聚讼纷纭的直接原因。就此而论，我认为医生的处方行为和售票员的售票行为完全不同（通说均认为售票员的售票行为是劳务行为而非公务行为，但对售票行为为何应是劳务行为的论证难以令人信服）。对售票行为而言，尽管售票员对乘客也有疏导、收费等管理权限，但由于从事公共运输的承运者对乘客合理承运要求的强制缔约义务和相同车辆相同里程票价的法定性，售票员的管理活动不具有裁量性，不能左右当事人的利益，所以应属劳务而非公务。而处方行为则不同，医生完全能斟酌自己的处方行为，通过对同种性质的药物的排他性使用来操纵药品销售者的利益，这和公共运输公司中的售票员的劳务行为明显不同，完全符合公务行为的四个特征，应当以公务论。

    四、余论

    基于上述讨论形成的共识，我们认为国有单位中的医生利用处方吃回扣的行为完全符合公务行为的职权性、管理性、裁量性、利益操纵性四个特征，应以受贿论。我们注意到反对对医生的处方行为以受贿罪论的另一个重要理由是认为违反了罪刑法定原则，应以立法的形式解决医生处方行为的刑罚问题。不错，对任何犯罪的处罚都必须严格恪守罪行刑法定原则，我想这应该成为法制国家的一项铁则而烙在每一位国民的心中。但问题是对医生这种行为的惩处是否就违反了该原则，倒很值得商榷。罪刑法定禁止类推解释而不禁止扩大解释，迄今为止关于二者区分的界限尽管还不十分明确，但一个可接受的区分标准是要看看是否违反了国民的预测可能性，如果违反了国民的预测可能性，便不能认为是在法律用语“可能的意义”范围内的扩大解释而应认为是类推解释。但对医生的行为目前在受贿罪定性上的争议就说明该解释至少符合相当一部分人内心预测的，可见该解释并没有违背国民的预测可能性。需要说明的是判断的标准是国民的预测可能性而不是现实的预测，也就是说，只要有预测的可能，就不能认为违背了国民的预测可能性。在能用法律解释的办法弥补法律漏洞的情况下，就没有必要修律，同时法律的普遍适用性也决定了法律不能过于具体，不能以此为由主张立法。法谚云:法律不是嘲笑的对象。我们只有适用法律的义务，却没有批评法律的权能。目前的现状是许多人不勤于解释法律而善于批评法律，似乎不提几条立法建议就是一篇不完善的文章一样。这些人并不明白成文法需要稳定，法律的制订者是人而不是神，法律根本就不可能没有缺陷，希冀用频繁的修律来弥补漏洞，永远是徒劳的，有百害而无一益。这样说来，既然现实生活的纷繁复杂和法律的滞后性决定了法律中将永远存在漏洞，发现法律漏洞就并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才是智慧，司法者应切实承担起自己解释法律的责任，而不应将自己的任务推给立法者，动辄就要求修律。

    相对报纸上热炒的国有单位中医生处方行为的劳务行为公务行为之争，更为复杂的是在国有企业实行股份制改造的今天，在有私有资本介入时，国有资本控股和非控股的情况下，医生的处方行为应如何评价倒显得很有现实意义。一种观点认为，在控股的情况下，从事公务的人员应以国家工作人员论，在非控股的情况下，即使从事公务也不能以国家公务人员论。我们认为，在有私有资本介入的情况下，无论是控股还是非控股，国有资本和私有资本的所有权和经营权已经发生分离，共同成为了法人的财产。同时，在单位工作人员利用职务之便窃取、骗取单位财物时，很难辨别那一部分侵吞的是国有财产，那一部分侵吞的是私有财产，况且即使对单位中私有资本的侵犯，也是对包括国有资本在的内的法人整体财产的侵犯，应当成立以国家工作人员为主体的相关犯罪。

    需要说明的是邵东医疗黑幕揭露的都是药品贩在不合理加价的情况下，医生利用处方收受了回扣，与此相关的是，如果药贩子以市场价销售药品时，将自己应得利润的一部分返回给医生，医生也没有给病人乱开药开贵药的情况下，是否成立受贿罪，对此类受贿不枉法的情况，从我国采罗马法职务行为的不可收买的立场来看，侵犯了人们对公务的信赖，而对公务公信力的信赖是值得用刑法保护的，另外，从97刑法对索贿行为并不要求违法行使职权来看，也可以印证上述见解。

    面对如此触目惊心的医德失范现象，依赖白衣天使们的自律已难奏效，该是高扬法律利剑的时候了。在我看来，至少目前对医生利用处方吃回扣以受贿罪论处是不存在任何法律障碍的。