释明权，又称阐明权，一般认为是指在民事诉讼中，在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的发问或提醒，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。设置释明权的目的在于由法官对当事人的诉讼适时地进行引导，使双方诉讼能力趋于对等，从而保障实体正义和程序正义，彰显公正与效益的司法理念。本文拟就民事诉讼中法官释明权的运用作一些简单的探讨。

    一、释明权行使过程中存在的问题

    释明权是职权主义诉讼模式中固有的概念，德国、法国等国民事诉讼法均有规定。释明是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条 以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。具体表现在以下几方面： （一）法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。（二）法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形，加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以许多法官不敢行使释明权。（三）实践中操作不一。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，有损司法统一。

    二、如何在民事审判中正确行使释明权

    释明权同时作用于事实认定和法律适用两大领域，对正确行使审判权提出了更高的要求。只有正确行使释明权，才能避免偏离和破坏私权自治、司法公正。

笔者认为，正确行使释明权应做到以下几个方面：

   （一）对释明权有正确认识，是释明权得以正确行使的前提

    首先，正确行使释明权是与现代司法改革和民事诉讼发展的大势相适应的。 第一、行使释明权有利于实现实体公正。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。现阶段许多当事人文化素质的低下、法律知识的匮乏，在诉讼中处于弱势地位，对自己的诉讼请求不能清楚明确地表述，对其有利的事实不知主张，特别在举证问题上，缺乏风险意识，而我国民事诉讼又未实行强制律师代理，这种情况下，法官适时行使释明权，有利于查明案件事实，使案件的裁判更接近客观真实。第二、行使释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，有时当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥。此时，通过行使释明权，使双方的攻击和防御趋于平衡，才能真正实现程序公正。第三、行使释明权有利于提高诉讼效率。通过行使释明权，使当事人明确表述其主张、请求，启发、提醒当事人充分提供了相关证据，最大程度地查明案件事实，减少当事人上诉和申请再审的比例，才能节省当事人的诉讼支出和国家的司法资源，进而提高司法效率。

    其次，法官行使释明权与法官的中立地位并不矛盾。时代发展要求司法理念也随之更新，释明权的行使，是对强调直接对抗的当事人主义进行修正和补充。当事人的诉权是审判权行使的前提和基础，审判权对诉权具有修正和补充的作用，二者具有互动性，释明权的行使正是这种互动性的体现。法官应走出片面强调当事人举证，忽视法官在诉讼中引导作用的误区，在当事人的诉讼权利行使不当或不充分时，行使释明权，对当事人进行询问，要求他们作出解释、说明、陈述或举证，加强对诉讼的管理，保障当事人充分行使诉讼权利的同时，充分发挥审判权对当事人诉权行使的补充和完善作用。

    第三，法官既无权抛弃释明权，也不能不当行使。释明权的设置为确保诉讼信息在当事人与法院之间的纵向交流提供了制度平台，适当的释明既可以消除机械地适用辩论原则所造成的争点不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判结果更加接近案件的事实状态，促进公正裁判的实现。笔者认为，法官不可以随意放弃行使的权利。否则，会产生一定的后果。如在李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中讲到，法官"未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审" 。另一方面，民事诉讼主要解决的是当事人之间的私权关系，法官以公权力错误干预、错误释明，也会产生一定的后果。如江苏等省高院已经规定，二审认为一审告知错误致使裁判不当的案件，应发回重审，此时，一审法官应承担错判责任。

   （二）提高法官素质，是保证释明权正确行使的重要途径

    法官具有较高的素质，才能正确行使释明权。否则，有可能应当释明的不去释明，不应释明却错误释明。正确适当地行使释明权，要求法官应具有以下素质：第一、精通审判业务，熟悉诉讼制度的运行模式、知晓法律条文，能够理解立法的精神和法律的价值取向，娴熟地运用法律。第二、具有丰富的社会经验，对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。第三、恪守职业道德，遵守审判纪律，秉公执法，能够正确处理法官职责和当事人权利之间的关系。只有法官素质全面的提高，才能使释明权制度发挥应有的功效。

   （三）规范释明权行使的方式、范围，是释明权的得以正确行使的关键。释明权行使的范围、限制、行使方式是否统一，直接关系到案件的公正审理。如何行使释明权，笔者认为：

    1、释明权的行使应当公开的、对等的，充分体现程序公开原则。

    释明的形式可以是口头的、书面的，但必须是公开的。因为法官的释明将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，所以无论采用何种形式，都应当公开进行，不能暗箱操作，不能私下与一方当事人口头解释，否则，不利于平等保护双方当事人的诉讼权利，也会引起当事人对法院中立性的质疑。

    无论书面的还是口头的释明，都应当记入笔录存卷备查。因为释明是民事程序的一个部分，释明的过程应在诉讼程序中得到体现；再者，上诉程序中，可以作为原审法院履行诉讼指导义务的证明。

    民事诉讼中，当事人的诉讼利益决定该程序本质上就具有对抗性。当法官依法向一方释明时，该当事人就会因此享受到相应的诉讼利益，另一方当事人如果对此完全不知，就会失去辩解和举证机会，导致双方的权利失衡，因此，法官应进行对等释明，切忌厚此薄彼。按照个案的具体情况，该向原告释明的，就要向原告释明，该向被告释明的，就要向被告释明，对第三人也是如此。无论通过何种途径、采用何种方式释明，法官均应在向一方当事人释明后，告知另一方当事人。

    2、释明权的行使内容及限制在不同的诉讼阶段有所不同。

    释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案至结案前，可分为案件受理阶段、证据交换阶段、开庭审理阶段，诉讼阶段不同，法官应行使释明权的内容亦有所不同。

    （1）案件受理阶段

    案件受理阶段，法官行使释明权主要通过向当事人送达举证通知书，指导当事人根据自己的诉讼请求进行举证这一具体形式实现的。目前，许多法院对合同、离婚、侵权等常见的案件类型，因案制宜地设计相应的文书样式，使举证通知书更具有针对性和指导性，已取得了较好的效果。

    根据当前实行的立审分离的审判流程，负责立案的法官还应注意对请求权基础的释明。因为请求权基础是当事人诉讼请求所依赖的事实及法律理由，当事人由于法律知识的欠缺，其请求权基础可能出现错误，如甲乘坐乙公司客车途中被丙驾驶的汽车撞伤，经鉴定两车相撞的责任全部在于丙。甲以侵权为由，要求乙和丙承担赔偿责任。就本案而言，乙与丙并不构成共同侵权，乙对甲没有直接加害行为，甲对乙的请求权基础应为运输合同中附随义务的违反，即乙未尽到对乘客人身安全的保护义务，故乙对甲只构成违约。当事人应以此为基础，请求乙公司违约赔偿或丙承担侵权责任。此时，法官即应行使释明权。当然，对不愿进行选择的当事人，在进入审理阶段后，审理法官仍应再予以释明，由当事人选择，而不能直接予以驳回。

   （2）证据交换阶段

    如何引导当事人就争议焦点进行举证，是使证据交换不流于形式的关键。在证据交换的过程中，法官应适时地引导当事人按一定的顺序交换证据，并对有关问题进行必要的释明：告知当事人证据交换的规则和顺序；在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官依职权向当事人提出关于事实或法律上的质问，促使当事人提供证据，对有争议的问题提出鉴定、申请延长举证期限提出等。

   （3）开庭审理阶段  

    由于举证时限和证据交换制度的确立，当事人提出证据一般应在庭审前完成。开庭审理阶段，当事人对案件的法律关系、事实关系的陈述相互矛盾、模糊不清，可以发问的方式进行释明；对证据的对应性、证明用途、证明目的，证人对事实的陈述，鉴定结论或审计报告的法律效力等问题，可以发问的方式进行释明；对依职权调取的证据以主动说明的方式向当事人释明。释明的程度是实践中较难把握的一个问题，正如日本学者谷口安平教授认为的"法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）"。庭审阶段，法官进行释明，应以和当事人之间相互沟通意思、明晰争点为限。

    庭审中的释明是案件受理阶段释明的继续，具有补充释明的作用。庭审结束后，合议庭评议过程中，法院发现当事人有遗漏诉讼主张以及证据不充足的，则不得再行使释明权，以维护诉讼程序的安定性。

    开庭审理阶段行使释明权需要注意的两个问题：

    关于拟制自认的问题。《证据规定》第八条第二款规定："对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。"这里所谓的"审判人员充分说明并询问"，就是法官应当行使的释明权。在拟制自认的情形下，法官有义务反复对当事人释明不作肯定或否定陈述的后果，以免由于当事人法律水平的缺陷损害其实体权利。在法官未履行这一释明义务的情况下，不构成拟制自认。

关于《证据规定》第三十五条变更诉讼请求的问题。《证据规定》第三十五条规定："诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求"。对该规定如何理解适用，笔者认为：第一，这条规定使用的"应当"一词，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官必须行使释明权，提醒其提出更适当的诉讼请求，以利于从本质上解决纠纷。但法官只是给当事人提供一个选择的机会，是否变更诉讼请求仍取决于当事人自己。第二，按照民事诉讼的处分原则，法官行使释明权后，当事人如不按照法官的提醒改变诉讼请求，法院只能针对当事人的诉讼请求进行判决。如甲起诉乙要求归还借款3000元，乙辩称所欠是货款且甲履行义务存在瑕疵，但乙未提供甲履行义务存在瑕疵的相关证据。庭审中，甲认可其主张的是货款，此时，法官应向甲发问、释明，以探求其真实主张，而不应因民事诉讼采取处分主义而直接判决甲败诉。法官应当告知当甲可以变更诉讼请求，如果甲不愿变更诉讼请求，法院可以驳回甲的诉讼请求，而不能强制甲变更诉讼请求或直接依据查明的事实判令乙支付甲货款3000元。第三，如果法官没有行使告知当事人变更诉讼请求的释明权，致使当事人败诉的，导致什么后果？对此，各国有不同的学说与判例。笔者认为，法官违背这些规定，就有关程序事项未向当事人释明，则属程序违法，当事人据此提起上诉或申诉，可构成二审发回重审或再审之事由。但如当事人仍坚持起诉时的诉讼请求，并不以一审法官怠于行使释明义务致其未能变更诉讼请求而遭败诉为理由的，则无需发回重审或再审。