在刑事审判实践中，我们经常遇到这样的问题：被告人在审判阶段甚至在审查起诉阶段翻供或者始终未作有罪供述，为了举出更充分的证据，为了证明被告人先前有罪供述的真实性，侦控机关提供了大量的与被告人同监室在押人员的证言，以证明被告人曾向同监室在押人员陈述过其作案事实，进而证明被告人实施了犯罪行为。针对这种证据，在具体实践中处理起来往往感到很困惑，那么它是否具有可采性，到底有多大证明力，有待于理论上的探讨，本文拟就该类证据的证据性质以及证明力提出笔者的理解和看法。

    一、证据性质

    证据性质问题就是指该种证据属于什么类型的证据。根据我国的证据法理论，在证据分类上，根据证据的来源不同，分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实和原始出处的证据，因而又被称为从第一来源获得的证据或原生证据，如在案发现场提取的物证、痕迹，目击证人的证言等。传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，又称为非第一来源的证据或派生证据，如证人转述他人感知事实的证言、书证的复印件等。根据这些分析，很显然“同监在押人员对被告人陈述的转述”（以下简称“同监人员转述”）应当属于传来证据。

    和传来证据很相似的一个概念是传闻证据，传闻证据不是我国证据法上的概念，而是英美法系国家证据法使用的一个概念。传闻证据并没有一个精确的定义，一般是指审判或讯问时作证的证人以外的人对案件事实所作的陈述，包括证人转述他人的陈述，证人以书面陈述代替到庭陈述，以及证人在庭外陈述的笔录。《美国联邦刑事诉讼证据规则》给传闻证据的定义是：传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。据我国学者的理解：传闻证据的判断以法庭审理或听证为标准，一项陈述，如果不是陈述者在这次法庭审理或庭审中经宣誓作证时所作的陈述，而是在这次审判或听审之外的情况下作出的陈述，或者是在这次审判或听审中转述别人的陈述，就可能是传闻证据。可见，传来证据和传闻证据虽然一字之差，却是两个不同的概念，二者在含义、适用范围、证据能力等方面都是有较大差别的，比如，传闻证据就仅限于人的陈述，不包括实物证据，证据能力也是二者的重要差别，将在下文论及。但是，二者又有相似之处，在证人对他人陈述的转述上，二者的内容又是相通的。

    应当明确的是，同一项陈述，如果待证事项（争论点）不同，则可能是传闻，也可能不是。例如，证人在法庭上作证时回答公诉人的提问：“被告人对我说，‘前天我打了我老婆两耳光’。”如果争论点是被告人前天是否打了老婆两耳光，这个证人证言就是标准的传闻，如果争论点是被告人是否说过这样的话，那么上述证言就不是传闻。根据以上传闻证据的含义分析，如果按照英美法的证据理论，那么“同监人员转述”也应当属于传闻证据。因为一个刑事案件，它的待证事项就是被告人是否实施了犯罪行为，而不是被告人是否说过这样的话（即自己实施了犯罪），被告人说过这样的话并不等其事实上就实施了犯罪行为。当然，所有这些都是在“同监室人员”均出庭作证的前提下分析的，如果他根本就没有出庭，那就更是传闻证据了。

    二、证据能力

    证据能力就是证据资格，即证据适格性，解决的是证据是否具有可采性的问题。传闻证据规则是英美证据法上的一个重要规则，其一般原则就是排除传闻证据的证据能力，即不具有可采性。传闻证据应受排除，是直接审理主义的当然结果，也与在刑事诉讼中实行对抗制的诉讼模式密切相关，排除的理由有几点：①传闻证据误传的危险性很大，不足采信；②未经原供述人宣誓，不承认其可采性；③未经交叉询问，缺乏可信性。既然传来证据与传闻证据有相通的地方，这些理由也值得我们在理解传来证据时借鉴。

    我国没有真正实行直接审理原则，《刑事诉讼法》允许在法庭上宣读对证人的询问笔录，第157条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。也就是说我们在理论和立法上不排除传来证据的证据能力，只是认为传来证据的证明力比较低。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：原始证据的证明力大于传来证据；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定：原始证据优于传来证据。因此，我国是承认传来证据的证据能力的。

    三、证明力

    针对“同监人员转述”这一特定的传来证据来说，它有多大的证明力呢？笔者认为，虽然目前我们不能从立法上找出排除其证据能力的理由，但在刑事诉讼中因涉及到特殊的时间、地点以及特殊的人物对象，它不应当具有证明力，或者说它的证明力非常低，不足以采信，尤其是那些被告人口供对定案起关键作用的案件（因为侦控机关举出这些证据一般是为了印证被告人的口供）。我们都知道，传闻证据之所以不具有证据能力、传来证据的证明力之所以低，是因为它的不可靠性，转述往往是不真实的，可能含有一些虚假成分。“同监人员转述”相对于一般传来证据，就更具有上述特点，首先，陈述者（被告人）和转述者（同监在押人员）都处于被羁押的状态，处于被追诉的地位，这些特定环境容易造成他们思想上的巨大压力，引起思想上以及行为上复杂变化，言行有极大不真实性。对被告人来说，被羁押以后，往往有一种不健康的逞强好胜的攀比心里，可能会出于这样的心态：把犯罪事实说的越严重，就越能得到同监室人员的另眼高看，就越有地位，或者是为了不挨打，故意夸大事实，甚至无中生有。对同监室人员来说，往往急于寻找自己立功的机会，寻找揭发别人言行的蛛丝马迹，再者，这些被羁押人员多数文化程度不高，对什么情况下算立功不甚了解，对被告人的转述更有可能添枝加叶。所以说双方都是在不自然、不正常的状态下表达言行的，其可靠性又能有多大保障呢？还有，“同监人员转述”的内容实质上仍没有超出被告人供述的范围，在被告人已经到庭的情况下，转述已没有多大意义，如果采信转述的内容，就可能导致对被告人当庭陈述的原始证据不采信，而采信“同监人员转述”这种传来证据，是不合理的。

    另外，对那些侦控机关为获得这些所谓的派生证据（传来证据），频繁地为被告人更换监室，甚至授意同监室人员听取、套取被告人的言行，这种取证方式本身就不合法，可能导致在押人员人人自危，破坏正常的监管秩序。笔者认为，重视“同监人员转述”这种传来证据其实还是重口供的思想在司法实践中的一种体现。

    四、立法建议

    长期以来，有学者一直呼吁我国在刑事诉讼中应当确立传闻证据排除规则，以与对抗制的诉讼模式相配套，解决证人出庭难等问题，但是，一项变革不可能是孤立的，必将涉及一系列的问题，这不是短时间能够解决的。因此，笔者认为，我们应当借鉴英美证据法关于传闻证据规则中所包含的合理的诉讼理念，逐步建立符合我国自身特色的传闻证据规则。最高人民法院已先后制定了民事和行政诉讼证据的规则，刑事诉讼证明标准不同于民事诉讼和行政诉讼，刑事诉讼证据规则也应当有不同于民事诉讼和行政诉讼的特点，在目前情况下，建议最高人民法院在制定刑事证据规则时明确排除“同监人员转述”这种传来证据的证据能力和证明力。